13. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. Ö. K., şahsıma müracaat ederek, müvekkilleri P. Yapı İnşaat Taahhüt Turizm San. ve Tic. AŞ ve P. Holding AŞ ile K.C.C. İnş. Sağ. Turz. San. Tic. AŞ arasında bir hukukî uyuşmazlık bulunduğunu dile getirmiş ve İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmekte olan bu dava hakkında yazılı bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

Sayın Av. Ö. K., İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde E: 2012 / 299 sayı ile görülmekte olan bu dava ile ilgili dosyanın bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelerde bulunulmuştur.

B. UYUŞMAZLIĞIN ÖZETİ

I. Davacı Yüklenicinin İddialarının Özeti

Davacı K.C.C. İnş. Sağ. Turz. San. Tic. AŞ, 26 Aralık 2011 tarihli, 11 sayfadan oluşan dava dilekçesinde, davalılar P. Yapı İnşaat Taahhüt Turizm San. ve Tic. AŞ ve B. Holding Sanayi Yatırımları AŞ ile aralarında Beyoğlu 5. Noterliği nezdinde 02.07.2007 tarihinde 43159 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” yapıldığını, daha sonra davalılardan B. Holding Sanayi Yatırımları AŞ’nin tüm aktif ve pasifi ile birlikte P. Holding Anonim Şirketi’ne devrolunarak P. Holding AŞ ile birleştiğini, anılan sözleşme gereğince yüklenici sıfatıyla, davalı şirketlere ait parseller üzerinde 1/1000 ölçekli uygulama imar planının onanmasından sonra kesinleşecek imar planlarına uygun olarak en geniş imar durumundan istifade etmek suretiyle binalar inşa etmeyi üstlendiğini, inşa edilecek bu binaların % 33’ünün arsa sahibi davalılara, % 67’sinin ise yüklenici sıfatıyla kendisine ait olacağını, sözleşmenin 6.1. maddesinde sözleşme konusu parsellerde kot farkından istifade ile yapılabilecek inşaat alanı hariç, en az brüt 230.000 m² satılabilir inşaatın yapımını sağlayacak 1/1000 ölçekli revizyon imar planı yapılmasının kararlaştırıldığını, sözleşmenin 6.2. maddesinde bu koşulun öneminin vurgulandığını, sözleşmenin 23.1. maddesinde 1/1000 ölçekli revizyon imar uygulama planının, sözleşmenin tanzimi tarihinden itibaren 15 ay içinde kesinleşmemesi hâlinde sözleşmenin taraflarca feshedilebileceğinin kararlaştırıldığını, kendisinin parsellerin tevhit işlemlerini yaptırması üzerine oluşan 9832 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde mevcut imar olanaklarına uygun olarak kısmi imar ruhsatı almak suretiyle, birinci faz inşaatına başladığını, (A) Blok olarak bodrum kat + zemin kat + 17 normal kat olmak üzere toplam 19 katlı ve (B) Blok olarak bodrum kat + zemin kat + 12 normal kat olmak üzere betonarme karkas – tünel kalıp sistemli iki blok inşaat ettiğini, diğer yandan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı revizyonu için çalışmalara başladığını, resmi makamlar nezdinde girişimlerde bulunarak 114.000 m² olan imar izninin 330.000 m²’ye çıkarılmasını sağladığını, ancak bu çalışmalar sırasında 1/5000 ölçekli imar planının sözleşmede öngörülen miktarda inşaat yapımına uygun olmadığının anlaşıldığını, bu durumun davalıların hâkimiyet sahasına ilişkin bir olgu olduğunu, sözleşmenin düzenlendiği sırada bu durumun bilinmediğini, bu nedenle ortaya çıkan gecikmeden ötürü sorumluluk altına girmesinin mümkün olamayacağını, davalılara ait taşınmaza 05.02.2010 tarihinde Toplu Konut İdaresi tarafından kamulaştırma ve önalım şerhi konulduğunu, sözleşmenin 3.1. ve 2. maddelerinde dökümü yapılan parsellerin Sabiha Gökçen Havalimanı pisti yakınında bulunması nedeniyle Pendik Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilecek 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği için Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü’nün 2. Pist Master Planı’nın beklendiğini, bütün bu nedenlerle ortaya çıkan gecikmelerin kendisinin ve davalı şirketin de imzalarını taşıyan 24.03.2010 ve 22.04.2010 tarihli dilekçelerde açıkça beyan ve kabul edildiğini, kusuru olmaksızın meydana gelen bu gecikmeler üzerine 2010 yılının Aralık ayında düzenlenen toplantıda davalı şirketlerin yetkililerince imar ruhsatının çıkmak üzere olduğunun ve bir sorun kalmadığının belirtildiğini ve bu bağlamda kendilerine daha önce bağımsız bölüm satış vaadinde bulunulan tüketicilere taksitleri ödemeye devam etmeleri çağrısında bulunulduğunu, hâl böyle olmasına rağmen davalı şirketlerin Beyoğlu 5. Noterliği’nin 128978 yevmiye numaralı ve 18.12.2008 tarihli ihtarnamesi ile “1/1000 ölçekli revizyon imar uygulama planının, sözleşmenin tanzimi tarihinden itibaren 15 ay içinde kesinleştirilememiş olması” sebebi ile fesih bildiriminde bulunduklarını ve şantiyenin boşaltılmasını ve işgal tazminatı ödenmesini talep ettiklerini, Beyoğlu 35. Noterliği’nin 15.01.2009 tarihli ve 03321 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile duruma açıkça izahat getirildiğini, bu cevabi ihtarnamede kendisinin sözleşmenin imzalanması ile birlikte Pendik Belediyesi nezdinde girişimlere başladığını, 1/5000 ölçekli planları yeniden yaptırdığını, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne revize imar planlarını ivedilikle gönderdiğini ve gündeme alınmasını sağladığını, işlemlerle ilgili etkin takibat yaptığını, ancak İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ndeki gecikme nedeniyle 1/1000 ölçekli revizyon uygulama imar planını taahhüt ettiği süre içinde kesinleştiremediğini dile getirdiğini, ahde vefa inancı içinde hareket ederek Beyoğlu 24. Noterliği aracılığı ile 23.09.2011 tarihinde 37410 yevmiye numaralı bir ihtarname keşide ettiğini ve bu ihtarnamede sözleşmeye uygun imar izninin alındığını belirttiğini ve kendisine verilen vekâletnamenin süresinin dolduğunu, bunun için yeni bir vekâletname verilmesini talep ettiğini, esasen Beyoğlu 2. Noterliği aracılığı ile davalılara 25.01.2011 tarihinde 1932 yevmiye numaralı bir ihtarname gönderdiğini, bu ihtarnamede süre gelen zamanda kendisinin bir kusuru olmaksızın meydana gelen gelişmelerden sorumlu olmayacağını, projeye başlayamadığı ve tüketicilere satış yapamadığı için uğradığı zararlardan davalı arsa sahiplerinin sorumlu olduğunu beyan ettiğini, ortaya çıkan gecikmeden dolayı sorumlu tutulamayacağını, zira imar hukukunun kısıtlamaları nedeniyle ve kamu müdahalesi sonucunda oluşan bir gecikmenin söz konusu olduğunu, sözleşmenin 23.1 maddesinde aynen “ilgili idareden kaynaklanan engeller ve yasal engeller hariç” ifadesine yer verildiğini, 1/5000 ölçekli imar planının yapılacak inşaata uygun olmamasının, kamulaştırma şerhinin, havalimanından kaynaklanan kısıtlamaların idari ve yasal engeller kapsamına girdiğini, dolayısıyla davalıların fesih beyanının haksız ve geçersiz olduğunu, esasen ek süre verilmesi gerektiğini zira düzenlediği plan ve projelerin belediyeden onayının geciktiğini, yine sözleşme süresine dâhil edilmiş bulunan arsanın ifraz ve tevhidi işinin gecikmesinin iradesi dışında gerçekleştiğini, ayrıca davalıların fesih beyanlarından sonra imar sorunlarının aşılması ve imar ruhsatının alınması konusunda davacı şirket ile birlikte hareket ettiğini, davalıların taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin devam ettiğine dair beyanlarda bulunduklarını, bu durum karşısında esasen feshin geçerli olduğunun söylenemeyeceğini, kendisinin başvuruları sonucunda sözleşmeye uygun imar ruhsatının alınabilir hâle geldiğini, böylece 114.000 m² olan inşaat izninin 330.000 m²’ ye çıkarıldığını, artık inşaatın yapımı için bütün engellerin ortadan kaldırıldığı bir aşamada sözleşmenin münfesih olduğunun iddia edilmesinin TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davalıların bu haksız tutumları nedeniyle inşaatlara devam edilemediğini, davalı şirketlerin BK.m.90 uyarınca alacaklı temerrüdüne düştüğünü, zira inşaat işlerine devam edebilmesi için davalıların süresi dolan vekâletname yerine yeni bir vekâletname vermesi gerektiğini iddia etmiş ve bütün bu anlatımlar ışığında davalıların sözleşmeyi fesihlerinin hukuken geçerli olmadığının tespitini, davalıların alacaklı temerrüdü nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100.000 TL tazminat ödemeye mahkûm edilmesini, bu tutara dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesini, hukuken geçerli bir fesih bildirimi var ise bu kez fesih bildiriminin haksızlığının tespitini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile haksız fesih nedeniyle uğradığı müspet zararının giderilmesi için davalıların 50.000 TL tazminat ödemeye mahkûm edilmesini, bu tutara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesini, sözleşmenin haklı feshi sonucuna varılacak olursa davalıların onlara terk edilen inşaatın dava tarihi itibarıyla hak ediş değeri ve onlara kazandırılan 216.000 m² fazladan inşaat yapabilme olanağı karşılığında muhik bir tazminat ödemesini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile bunun için davalıların 50.000 TL tazminat ödemeye mahkûm edilmesini ve bu tutara dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesini ve yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalılara yükletilmesini talep etmiştir.

II. Davalı Arsa Sahiplerinin Savunmaları ve Karşı Davaları

Davalı arsa sahipleri, 04.04.2012 tarihli, 68 sayfalık dilekçelerinin ilk 19 sayfalık kısmında, taraflar arasındaki uyuşmazlığın safahatına yer vermişler ardından da hem bir taraftan davacının iddialarına cevap vermişler hem de bir karşı dava açma yoluna gitmişlerdir. Davalıların cevaplarının ve karşı davadaki iddia ve taleplerinin özeti aşağıda iki ayrı başlık altında özetlenmiştir.

1. Davalı Arsa Sahiplerinin Savunmalarının Özeti

Davalı arsa sahipleri P. Yapı İnşaat Taahhüt Turizm San. ve Tic. AŞ ile P. Holding AŞ 04.04.2012 tarihli cevap dilekçelerinde, öncelikle davanın yetkili mahkemede açılmadığını iddia etmişler, ardından da davacının (yüklenicinin) taraflar arasındaki sözleşmeye ve hukuka aykırı davrandığını ve bu davranışları üzerine sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini iddia etmişlerdir. Şöyle ki: Davalılar, davacının sözleşmenin kurulmasının hemen akabinde henüz inşaat ruhsatı alınmamış ve paylaşımı yapılmamış bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satma girişiminde bulunduğunu, davacının bu davranışının sözleşmenin 14. maddesine aykırı olduğunu, bu tutumu üzerine davacıyı Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile 01.08.2008 tarihinde 74661 yevmiye numarası ile keşide ettikleri ilk ihtarname ile uyardıklarını, ancak davacının bu ilk ihtarnameye cevap vermediğini, daha sonra davacının kamuoyunda kendileri ile arasında bir işbirliği olduğu izlenimi yarattığını, kendilerinin isim ve logolarını izinsiz olarak kullandığını, davacının böylelikle kendi ticari itibarlarından hukuka aykırı şekilde menfaat elde etmeye çalıştığını, bu gelişme üzerine davacıyı Beyoğlu 5. Noterliği nezdinde 25.09.2008 tarihinde 97163 yevmiye numarası ile düzenlenen ikinci bir ihtarname ile uyararak ona kamuoyunda gerçeğe aykırı şekilde oluşturduğu bu izlenime son vermesi gerektiğini bildirdiklerini, davacının bu ikinci ihtarnameye de herhangi bir şekilde yanıt vermediğini, bu ikinci ihtarname ile kendisine hatırlatılan edimlerini yerine getirmediğini, bunun üzerine Beyoğlu 5. Noterliği nezdinde 18.12.2008 tarihinde ve 128978 yevmiye numarası ile üçüncü bir ihtarname düzenlendiğini ve bu ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini iddia etmişlerdir.

Davalıların savunmasına göre, davacı 15.01.2009 tarih ve 03321 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ilk kez bu ihtarnameye yanıt vermiş ve feshin haklılığını kabul etmiş ve kendisine edimlerini yerine getirmesi (projeyi tamamlayabilmesi) için 6 aylık bir ek süre verilmesini talep etmiş ve tanınacak süre içinde edimlerini yerine getiremeyecek olursa sözleşmenin geçmişe etkili olarak feshedilmiş sayılacağını kabul edeceğini ve sözleşmenin bu şekilde feshi nedeniyle herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunmayacağını beyan etmiştir.

Davalıların savunmalarına göre, 22.01.2009 tarih ve 03534 yevmiye numaralı ihtarname ile davacıya bir süre tanınmış ancak davacı anılan bu süre içinde de edimlerini yerine getirememiş ve sözleşme tarafların karşılıklı mutabakatı ile feshedilmiştir; dolayısıyla davacı tarafın, imar sorunlarının aşılması ve imar ruhsatının alınması konusunda kendisi ile birlikte hareket edildiği böylelikle fesih bildiriminin geçersiz hâle geldiği yönündeki iddialarının reddi gerekir; esasen sona eren bir sözleşmenin özellikle de resmi şekle tabi bir sözleşmenin tarafların sonraki tutum ve davranışları ile canlandırılması ya da ayakta tutulması da hukuken mümkün değildir.

Davalılar, cevap ve karşı dava dilekçelerinin 24. sayfasında feshin geçerli olduğu ve aynı zamanda haklı sebeplere dayandığı savunmasında bulunmuşlardır. Davalıların savunmasına göre, davacının feshin haksız olduğuna dair iddiası mesnetsiz olup kötü niyetle dile getirilmiştir zira davacı daha önce feshin geçerliliğini ve haklılığını kabul etmesine rağmen daha sonra bu konuda aksine beyanda bulunmakta ve böylelikle dürüstlük kuralına aykırı davranmaktadır. Davalıların savunmalarına göre, davacı, taraflar arasında karşılıklı güven ilişkisine dayalı bulunan eser sözleşmesine aykırı davranarak sözleşmenin haklı nedenle feshine neden olmuştur; esasen davacının sözleşmenin muhtelif hükümlerine aykırı davranması karşısında birçok kez uyarılmasına rağmen bu uyarıları cevapsız bırakması ve kendisinden projenin nihai durumu ile ilgili bilgi istenmesine rağmen bu konudaki bilgileri vermemesi ona duyulan güvenin temelinden sarsılmasına neden olmuştur.

Davalılar, cevap ve karşı dava dilekçelerinin 26. ve devamındaki sayfalarında; davacının taşınmazların imar durumu ile ilgili sıkıntıların davalıların hâkimiyet alanlarına ilişkin olduğuna dolayısıyla da kendisine herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğine dair savunmalarının kabul edilemeyeceğini, davacının bu iddialarının kötü niyetli olduğunu zira taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde ve 7. maddesinde 1/1000 ölçekli revizyon uygulama imar planının yapılabilmesi için davacının (yüklenicinin) her türlü çabayı göstermekle yükümlü olduğunu, yine sözleşmenin 23.2 maddesinde 1/1000 ölçekli imar planının en az brüt 230.000 m² satılabilir alanın yapımına izin vermemesi hâlinde bu durumun kesinleştiği tarihten itibaren 15 gün içinde tarafların bir araya gelerek durumu değerlendireceklerini, bu görüşmenin tatmin edici bir sonuç vermemesi hâlinde de yani taraflardan birinin 1/1000 ölçekli imar planını kabul etmemesi hâlinde de belirtilen 15 günlük süreyi takip eden 7 iş günü içinde sözleşmeyi tek yanlı olarak fesih hakkına sahip olduğunun kararlaştırıldığını iddia etmiştir.

Davalıların savunmasına göre, davacının 1/5000 ölçekli imar planının sözleşmede öngörülen miktarda inşaat yapımına uygun olmadığının daha sonradan anlaşıldığına dolayısıyla da kendisine herhangi bir kusur isnat edilemeyeceğine dair iddialarına itibar edilmesi mümkün değildir. Zira böyle bir durum ortaya çıktığı andan itibaren davacı BK.m.357/f.3 uyarınca derhâl bildirimde bulunması gerekirken herhangi bir bildirimde bulunmamıştır; kaldı ki davacının kendi uzmanlık ve faaliyet alanına giren bu konuda basiretli bir tacir olarak yapılması gereken ön hazırlığı yapması gerektiği de açıktır.

Davalılar, cevap ve karşı dava dilekçelerinin 32. ve 33. sayfalarındaki açıklamalarında davacının davalılara ait taşınmazlara TOKİ tarafından şerh konulmuş olduğu, uygulamalı imar planı değişikliği için Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü’nün 2. pist master planının beklendiği ve imar izninin kendi emekleri ile artırıldığı yönündeki iddialarının kabul edilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Davalılara göre, bütün bu olgular sözleşmenin feshinden yaklaşık 2 yıl sonra ortaya çıkmıştır dolayısıyla da somut olayı hiçbir şekilde ilgilendirmemektedir. Davalılara göre, imar izninin davacının çabaları sonucu artırılmış olduğu iddiası ayrıca ispatı gereken bir husus olup; imar izninin bu şekilde artırıldığı kabul edilecek olsa dahi bu durum, davacının asli edim yükümlülüklerini yerine getirmediği dolayısıyla da davalıların sözleşmeyi haklı sebeple feshettiği gerçeğini değiştiremez.

Davalılar, cevap ve karşı dava dilekçelerinin 33. sayfasında davacının aciz hâlinde olduğunu, münfesih sözleşmeye konu projeyi gerçekleştirecek güce sahip olmadığını, davacının henüz inşaata başlamadan tüketicilere taşınmaz satış vaadinde bulunduğunu, taşınmazları süresinde tamamlayıp teslim edemediğini, tüketicilerin davacı aleyhine birçok dava açtığını ve icra takibi yaptığını, bütün bunlara ek olarak davacı hakkında Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde E: 2012 / 20 ve E: 2012 / 16 numaralı dosyalar üzerinden açılmış iflas davaları bulunduğunu, bütün bu olgular karşısında davacının gerçekte sözleşmeye konu projeyi tamamlamaya gücü bulunmadığını dolayısıyla da davacının sözleşmenin ifasına davalıların engel olduğuna dair iddialarının kabul edilemez olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Davalılar, cevap ve karşı dava dilekçelerinin 34. ve devamındaki sayfalarında davacının açtığı davanın kötü niyetli olduğunu ileri sürmüşlerdir. Davalıların savunmalarına göre, davanın açıldığı zaman dikkate alındığında bu davanın kötü niyetle açıldığı görülecektir. Davalılara göre, davacının, maketten satış vaatlerinde bulunması, üstelik bu satış vaatlerini kamuoyunda sanki davalılarla arasında bir iş ortaklığı varmış izlenimini yaratacak şekilde yani davalıların ticari itibarından haksız olarak yararlanmak suretiyle gerçekleştirmesi onu daha sonra tüketiciler nezdinde son derece güç duruma düşürmüş; tüketicilerin açtığı davalara ve icra takiplerine maruz bırakmıştır, davacı da aleyhine açılan bu davalarda tüketicileri davalılar (arsa sahipleri) aleyhine de dava açmaya yönlendirmiş - ki bu davaların bir kısmı mahkemelerce husumet yokluğu gerekçesi ile davalı (arsa sahipleri) yönünden reddedilmiş ve Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir – ardından da tüketicilerin davalılar (arsa sahipleri) aleyhine dava yoluna gitmesini sağlamak adına huzurdaki davayı açmış böylelikle tüketicilerden tahsil ettiği satış vaadi bedellerinin davalılar tarafından ödenmesini sağlamayı hedeflemiştir.

Davalılar, cevap ve karşı dava dilekçelerinin 36. sayfasında, davacının davalıların fesih sonrasındaki var olduğunu iddia ettiği tutum ve davranışlarına atfettiği sonuçların - yani böylece sözleşmenin ayakta tutulduğu yönündeki iddialarının - kabul edilemeyeceğini, zira davacının iddiasına dayanak olarak gösterdiği tutanakta herhangi bir imzanın yer almadığını, bu tutanağın düzenlendiği toplantıda kimlerin hazır bulunduğunun bilinemediğini, bu belgenin delil niteliğini haiz olmadığını, bir an için aksi kabul edilse bile tutanak metninde davalı şirketlerin yetkililerinin imar ruhsatının çıkmak üzere olduğuna ve tüketicilere satış vaadi bedellerini ödemeye devam etmeleri yönünde bir çağrıda bulunduklarına dair hiçbir açıklamanın var olmadığını ileri sürmüşlerdir.

Davalılar, cevap ve karşı dava dilekçelerinin 37. ve devamındaki sayfalarında haklı feshe rağmen davacının inşaatın dava tarihi itibarıyla hak ediş değerinin ödenmesine ilişkin talebinin reddi gerektiğini zira sözleşmenin 23.4. maddesinin 2. fıkrasında sözleşmenin arsa sahipleri (davalılar) tarafından feshi hâlinde davacının (yüklenicinin) ne isim altında olursa olsun hiçbir talepte bulunamayacağı hükmüne yer verildiğini, ayrıca davacının 15.01.2009 tarih ve 03321 yevmiye numaralı ve 11.09.2009 tarih ve 20875 yevmiye numaralı ihtarnamelerinde de açıkça arsa sahipleri davalılardan herhangi bir talepte bulunmayacağını beyan ettiğini, böylece arsa üzerindeki mevcut yapıların kendilerine aidiyeti hususunda bir tereddüt bulunmadığını ve bu konuda bir bedel ödemekle yükümlü olmadıklarını, bir an için aksi kabul edilecek olsa bile mezkur inşaatların imar mevzuatına aykırı kaçak inşaat niteliğinde olduğunu ve hiçbir ekonomik değerinin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Davalıların savunmasına göre Pendik Belediye Başkanlığı tarafından ilgili arsalar için düzenlenen 1096 sayılı ruhsatta 12 adet normal kata izin verilmişken davacı tarafından 14 normal kat, 1096 / 1 sayılı ruhsatta da 2 adet bodrum katı + 12 adet normal kata izin verilmişken 1 adet bodrum katı + 17 normal kat inşa edilmiştir.

Davalılar, cevap dilekçelerinin 41. sayfasında huzurdaki davaya müdahale eden tüketicilerin müdahale taleplerinin reddi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Davalılara göre tüketicilerin davalılar (arsa sahipleri) ile davacı (yüklenici) arasındaki bu davaya müdahalede bulunmaları mümkün değildir zira tüketicilerin bu konuda bir menfaatleri yoktur.

2. Davalıların (Arsa Sahiplerinin) Karşı Davalarının Özeti

Davalıların karşı davalarındaki iddialarını ve taleplerini şu şekilde özetlemek mümkündür.

a. Davalı / karşı davacılar (arsa sahipleri), davacı / karşı davalı (yüklenici) ile aralarındaki arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin mahkemece tespitini talep etmişlerdir.

Davalı / karşı davacı arsa sahipleri, bu taleplerinin dayanağı olarak 02.07.2007 tarihli sözleşmenin 23. maddesinin 1. fıkrasını göstermişlerdir. Arsa sahiplerine göre yüklenici, sözleşme tarihinden itibaren yasal engeller hariç 15 ay içerisinde inşaatın yapımını sağlayacak olan 1/1000 ölçekli revizyon uygulama imar planının kesinleşeceğini beyan etmiş ancak bu taahhüdüne aykırı davranmıştır. Hâl böyle olunca da arsa sahiplerinin sözleşmeyi tek yanlı irade beyanı ile fesih hakkı doğmuştur.

Arsa sahiplerinin iddialarına göre sözleşmenin 23. maddesinin 2. fıkrasında: “1/1000 ölçekli revizyon uygulama imar planının sözleşme konusu inşaat yapımına uygun olmaması halinde bu durumun bildirilerek müzakere edilmesi” hususu düzenlenmiştir. Ancak arsa maliklerinin bilgi alma talepli ihtarnameleri yüklenici tarafından cevapsız bırakılmıştır.

Ayrıca arsa sahiplerinin iddialarına göre sözleşmeyi haklı nedenle feshetmelerinin tek nedeni imar planlarının kesinleşmemesi ve inşaat yapımına başlanamaması değildir. Yüklenici, Borçlar Kanunu’nda düzenlenen yüklenicinin özen yükümlülüğü kapsamında, arsa sahibine zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmakla mükelleftir. Ancak yüklenici sözleşmeye aykırı olarak, daha inşaat ruhsatı alınmamış ve paylaşımı yapılmamış bağımsız bölümlerin satışına başlamıştır. Bunun üzerine arsa sahipleri, bu satışlara muvafakatlerinin bulunmadığını ve sözleşmeye aykırılığa ivedilikle son vermesi gerektiğini 01.08.2008 tarihli ihtarname ile yükleniciye bildirmişler ancak yüklenici bu ihtarnameye cevap vermemiştir.

Arsa sahiplerinin iddialarına göre, arsa sahipleri, daha sonra sözleşmeye konu projenin satış tanıtım kataloğunda, kendilerine ait logoların kullanıldığını ve gerçek olmamasına rağmen yüklenici ile aralarında bir iş ortaklığı veya bir işbirliği ilişkisinin bulunduğuna yönelik ifadelerin yer aldığını öğrenmişler ve bu gelişme üzerine 25.09.2008 tarihli ikinci ihtarnamelerinde yükleniciye sözleşmeye aykırı olarak yapılan satışlara muvafakatlerinin bulunmadığını ve sözleşme gereği kendilerinin yalnızca arsa maliki konumunda olduklarını ve tüketicileri yanıltacak şekildeki davranışların sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini bildirmişlerdir, ancak yüklenici bu ikinci ihtarnameye de cevap vermemiştir.

Arsa sahiplerinin iddialarına göre, arsa sahipleri, yüklenicinin imar planlarını almaması ve inşaata başlamamasının yanı sıra defalarca ikaz edilmesine rağmen sözleşme hükümlerini kasten ihlal ederek hukuka aykırı eylemlerine devam etmesi üzerine yüklenici ile aralarındaki sözleşmeyi 18.12.2008 tarihli fesihnameleri ile feshetmişler ve yüklenici bu fesihnameye verdiği cevapta sözleşmeye aykırı davrandığını, edimlerini zamanında yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine sebebiyet verdiğini ve arsa sahiplerinin sözleşmenin feshinde haklı olduğunu kabul etmiş ve kendisine verilecek 6 aylık bir sürede taahhütlerini yerine getireceğini, getiremediği takdirde, sözleşmenin kurulduğu an itibarıyla geçmişe etkili olarak feshedilmiş sayılacağını kabul ettiğini açıklamıştır. Arsa sahipleri bu çerçevede sözleşmenin, taraflarının fesih iradelerinin uyuşması ile feshedilmiş bulunduğuna dair hiçbir şüphe kalmadığını ileri sürmüşlerdir.

b. Davalı / karşı davacı arsa sahipleri, mahkemece feshin geçer-li olmadığına kanaat getirilecek olursa bu kez sözleşmenin yüklenici tarafından defalarca kasten ihlal edilmiş olduğuna dolayısıyla da sözleşmenin geçmişe etkili olarak feshedilmiş olduğuna karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

Arsa sahiplerinin bu iddialarına göre, yüklenici, sözleşmeye konu inşaat işini Borçlar Kanunu’nun 356. maddesi uyarınca özen göstererek yapmakla mükelleftir. Yüklenici, işi imar mevzuatına, fen ve teknik kurallarına uygun olarak sadakat ve özenle yapmak ve iş sahibine zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır; yüklenicinin özen borcuna aykırı davranmasının sözleşmenin haklı nedenle feshine sebebiyet verdiği yerleşmiş Yargıtay kararları ile de sabittir; somut uyuşmazlıkta da yüklenici, sözleşmeye ve ruhsata aykırı olarak 2 adet bina inşa etmiştir ve arsa sahiplerinin yüklenicinin işin ehli olduğu hususunda ona duydukları güveni tümüyle sarsmıştır; yüklenici, Pendik Belediyesi tarafından verilen 1096 sayılı ruhsatta yer alan 12 normal kat yerine 14 adet normal kat; 1096/1 sayılı ruhsatta yer alan 2 adet bodrum katı + 12 adet normal kat yerine 1 adet bodrum katı + 17 adet normal katı yasaya aykırı olarak inşa etmiştir; ayrıca 1096 / 1 sayılı ruhsata kayıtlı binayı, yapı oturumunda yaklaşık 50 cm.’lik bir kayma ile inşa etmiştir; bütün bu gelişmeler üzerine Pendik Belediye Başkanlığı’nca düzenlenen 26.01.2012 tarihli tutanakta kanuna ve ruhsata aykırı binanın yıktırılmasına ve masrafların arsa sahipleri tarafından karşılanmasına karar verilmiştir; dolayısıyla arsa sahipleri yüklenicinin yasaya ve sözleşmeye aykırı olarak inşa ettiği binaların yıkım masraflarını da karşılamak tehlikesi ile karşı karşıya olup, şu an itibarıyla miktarı net olarak bilinemeyen, ancak uğramaları kuvvetle muhtemel bulunan bu zararların tazmini gerekmektedir.

c. Arsa sahipleri, yüklenicinin sözleşmenin muhtelif hükümlerine aykırı davranışlarda bulunduğunu, bu konuda uyarılmasına rağmen kendilerine hiçbir cevap vermemiş olduğunu, yükleniciden projenin nihai durumu ile ilgili bilgi istemelerine rağmen bu bilgileri vermediğini, nihayetinde taraflar arasındaki güven ilişkisinin kökünden sarsıldığını böyle bir hukukî ilişkinin hâlen ayakta durmasını beklemenin abesle iştigal etmek anlamına geleceğini iddia etmişlerdir.

Arsa sahiplerinin iddialarına göre söz konusu hukukî ilişkinin şu an itibarıyla ayakta durması da mümkün değildir. Zira yüklenici uzun süreden beri aciz hâli içindedir ve hâlen yüklenmiş olduğu inşaat projelerini bitirmek bakımdan yeterli ekonomik güce de sahip değildir.

Arsa sahiplerinin iddialarının devamında tedbirli bir tacir olarak özenle davranmakla mükellef olan yüklenicinin, sözleşmeye konu inşaat projesini gerçekleştirmeyi taahhüt ederken parasal gücünün o işi yapıp yapmamaya yeterli olup olmadığını düşünmek zorunda olduğunun tartışmasız olduğu hususu dile getirilmiştir. Arsa sahiplerinin iddialarına göre, hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmeyen yüklenici, işin finansmanını önceden sağlama yükümlülüğüne de uymamış ve davaya konu sözleşme ile yüklendiği inşaat işini kendi kusuruyla düştüğü aciz hâlinden dolayı tamamlayamamıştır; yüklenici hakkında hâlihazırda açılan iflas davaları da onun acze düştüğünün en açık göstergesidir.

Arsa sahiplerinin iddialarına göre, yüklenicinin arsa sahiplerine karşı açtığı dava tamamen mesnetsiz olup, ekonomik çöküntü içinde olan yüklenicinin tüketicilere karşı kendisini aklama çabasının bir sonucudur.

d. Dilekçede yer alan bir diğer talep, yüklenicinin hukuka ve sözleşmeye aykırı fiilleri nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshinin tespiti veya mahkemece sözleşmenin haklı nedenle feshine karar verilmesi hâlinde Borçlar Kanununun 108. maddesi uyarınca müvekkil şirketin uğradığı menfi zararın giderilmesidir.

Arsa sahipleri, kendilerinin Türkiye’nin önde gelen sanayi kuruluşlarından olduklarını, birçok farklı alanda ticari faaliyet gösteren şirketi bünyelerinde barındırdıklarını, hayatın olağan akışı gereği ticari faaliyetlerini sürdürmek için ticari krediler kullanmak durumunda olduklarını, kendileri için hatırı sayılır bir değer oluşturan sözleşmeye konu taşınmazların yüklenici tarafından sözleşmeye aykırı davranılmak suretiyle atıl durumda bırakılarak taşımakta oldukları finansal giderlerin devamına neden olunduğunu, yüklenicinin haksız fiilinin finansal maliyetlerinin devamına neden olması sebebiyle mezkûr ihlalden kaynaklı finansal giderlerinin tazmin edilmesi gerektiğini iddia etmişlerdir.

Arsa sahipleri, davaya konu inşaat işi için pek çok yüklenici firma ile görüştüklerini, bu görüşmeler sonucunda yüklenicinin taahhütlerini sorunsuz bir şekilde yerine getireceğine dair beyanlarına duydukları güven üzerine onunla sözleşme ilişkisini kurduklarını, ancak yüklenicinin, taahhütlerini yerine getirmeyerek ve açıkça taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı davranarak sözleşmenin feshine sebep olduğunu, davaya konu inşaat işini davacı / karşı davalı yüklenici yerine görüştükleri diğer yüklenicilere verselerdi şu an itibarıyla bağımsız bölümlere kavuşacaklarını dolayısıyla da yüklenicinin taahhütlerinin gerçekliğine güvenerek kaçırmış oldukları fırsatların tazmini gerektiğini iddia etmişlerdir. Arsa sahipleri, bu kapsamda yükleniciden uğradıkları menfi zarar için 50.000 TL tazminat ve bu tutara avans faizi işletilmesini talep etmişlerdir.

e. Arsa sahipleri, yüklenicinin kendi kusuruyla sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi sonucu sözleşmenin tanzim ve feshine ilişkin yapılan masrafların da menfi zarar kapsamında değerlendirilerek tazmin edilmesi gerektiğini iddia etmişlerdir.

f. Arsa sahipleri, yüklenici ve onunla birlikte çalışan taşeron şirketlerin ve bu şirketlere ait malzemelerin hâlen inşaat arazisi üzerinde fiilen durmaya devam ettiğini, yüklenicinin inşaat arazisi üzerinde gerçekleştirdiği müdahalenin men edilmesini ve bu haksız işgal nedeniyle uğramış oldukları zararların tazmini gerektiğini iddia etmişlerdir.

Arsa sahipleri, yüklenicinin haksız işgali nedeniyle uğramış oldukları zararların bilirkişi vasıtasıyla tespit edilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yüklenicinin şimdilik 25.000 TL tazminat ödemeye mahkûm edilmesini ve bu tutara dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesini talep etmişlerdir.

g. Arsa sahipleri yüklenicinin haksız fiilleri nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir. Şöyle ki:

Davalı arsa sahipleri, yüklenicinin, uyuşmazlık konusu inşaatın yapımı sırasında oluşan inşaat atıklarını Çevre Kanunu’na aykırı olarak çevreyi kirletecek şekilde döktüğünü, yüklenicinin bu hukuka aykırı eylemi nedeniyle İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’ nın 23.02.2013 tarih ve 2011 / 160 numaralı idari yaptırım kararıyla arsa sahiplerinden P. Yapı İnşaat Taahhüt Tur. San. Tic. AŞ aleyhine 95.235,00 TL.’lik idari para cezası kesildiğini, bu cezanın asıl sorumlusunun yüklenici olması gerektiğini, bu idari cezanın arsa sahiplerince İstanbul 8. İdare Mahkemesi’nin E: 2011 / 773 sayılı dosyası ile iptal davasına konu edildiğini belirtmiştir. Açıklanan sebeplerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, yükleniciden 25.000 TL maddi zararın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tazmini talep edilmiştir.

Davalı arsa sahipleri, yüklenicinin daha önceden açıklanan haksız ve hukuka aykırı eylemleri nedeniyle ticari itibar ve saygınlıklarının zedelendiğini, yüklenicinin söz konusu hukuka aykırı eylemleri ve asılsız yönlendirmeleri sebebiyle kendileri ile hiçbir hukukî bağı bulunmayan tüketicilerin ardı ardına davalar açtığını, açılan bu davalar nedeniyle, markalarına duyulan güvenin azaldığını, ayrıca yüklenicinin hukuka ve imar kanununa aykırı yapı inşa etmesi üzerine ilgili belediye tarafından yapılan ceza şikâyetlerine maruz kaldıklarını (Pendik 2. Asliye Ceza Mah. E: 2011 / 192), dolayısıyla yüklenicinin sebep olduğu bu manevi zararların tazmininin gerektiğini, bu kapsamda fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciden, 100.000 TL manevi zararın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tazminini talep ettiklerini belirtmişlerdir.

III. Davacının Cevaba Cevabı ve Karşı Davaya Cevabı

Davacı vekili, asıl dava yönünden cevaba cevap karşı dava yönünden de cevap dilekçesinde usule yönelik olarak; davalıların yetki itirazının reddinin gerektiğini, mahkemenin yetkili olduğunu, yüklenicinin kat karşılığı yaptığı inşaattan payına düşecek dairelerden birini satmasının alacağın temliki niteliğinde olduğunu, tüketiciler ile yüklenicinin yapmış olduğu bu sözleşmelerin geçerli olduğunu dolayısıyla tüketicilerin davaya feri müdahil olarak kabul edilmelerinin isabetli olduğunu iddia etmiştir.

Davacı vekili, asıl dava yönünden cevaba cevap karşı dava yönünden de cevap dilekçesinde esasa yönelik olarak; satış broşürlerinde arsa sahiplerinin markalarının kullanılmasının marka hukukunun konusunu oluşturduğunu, arsa sahiplerinin marka ihlalinden kaynaklanan haklarını kullanmayarak, bu durumu sözleşmenin feshine dayanak göstermesinin kabul edilemeyeceğini, arsa sahiplerince, yüklenicinin gönderdiği 15.01.2009 tarihli cevabi ihtarnamede nezaket ve işbirliği içerisinde olabilmek adına verilen yanıtlar üzerinden sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğine dayanıldığını, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshinin kural olarak mahkeme kararı ile mümkün olduğunu, ancak tarafların da bir araya gelerek sözleşmeyi feshetmesinin mümkün olduğunu buna ikale denildiğini, taraflar arasında ise bir ikale bulunmadığını iddia etmiştir.

Davacı yüklenici vekili, dilekçesinde, arsa sahiplerinin 22.01.2009 tarihli ihtarnameleri ile 6 aylık ek sürenin 19.07.2009 tarihinde sona ereceğini belirttiğini, 15.06.2009 tarihinde 1/1000 ölçekli revizyon imar planının kesinleştiğini, bu sırada ruhsat başvurusunda bulunulmuş olduğunu, her iki işlemin de 19.07.2009 tarihinden önce olduğunu, bu tarihten evvel ruhsatın alınamamış olmasının taahhüdün yerine getirilememiş olması anlamına geleceğinin iddia edildiğini ancak bunun kabul edilebilir olmadığını çünkü, ruhsat başvurusunda bulunulduğunda Pendik Belediyesi’nce ilgili idarelere görüş sorulduğunu ve sonrasında master plan çerçevesinde Sabiha Gökçen Havalimanı’na 2. pist yapılması için kamulaştırma şerhinin konulduğunun öğrenildiğini, bu durumun taraflar arasındaki ihtarnamelerin gönderildiği süreçte bilinebilir bir durum olmadığını, sonradan ortaya çıktığını, bilmedikleri bir husus yüzünden edimlerini yerine getirememelerinden dolayı sorumlu olamayacaklarını, hatta yükleniciler tarafından 22.04.2010 tarihinde Savunma Sanayi Müsteşarlığı’na gönderilen yazıda 10.09.2008 tarihinde master plan çalışmalarının tamamlandığının bilindiğini, 2009 yılının Eylül, Ekim, Kasım aylarına ait tapu ve ruhsat harçlarının Z. Bankası’na yüklenici tarafından yatırıldığını iddia etmiştir. Yüklenici bu iddialarına dayanak olarak 24.03.2010 ve 22.04.2010 tarihlerinde Savunma Sanayi Müsteşarlığı’na gönderilen ve arsa sahiplerinin de imzalarını taşıyan yazıları göstermiştir. Davacı vekili, dilekçenin devamında, değindiği tüm bu hususların, taraflarca daha önce gönderilmiş ihtarnamelere rağmen, sözleşmesel ilişkinin devam ettiğini ve hâlen de devam etmekte olduğunu gösterdiğini savunmuştur.

Davacı vekili, dilekçesinde; sözleşmenin, 6. ve 7. maddelerince en az 230.000 m² satılabilir brüt inşaatın yapımını sağlayacak 1/1000 ölçekli revizyon imar planının yapılması için yüklenicinin her türlü çabayı göstereceğini, 23. maddesi gereğince 230.000 m² satılabilir bir inşaat alanının oluşmaması hâlinde ise bu durumun kesinleştiği tarihten itibaren 15 gün içinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilebileceğini, 15.06.2009 tarihinde kesinleşen 1/1000 ölçekli revizyon imar planı ile toplam 330.000 m²’lik satılabilir brüt inşaat alanı sağlandığını, bu noktada sözleşmede asgari tutulan 230.000 m²’lik satılabilir brüt alanına 100.000 m² üzerinde bir imar kazandırmasında bulunulduğunu, bunun içinde öncelikle İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nce hazırlanan 1/5000 ölçekli planın yüklenicinin çabalarıyla değiştirilmiş bulunduğunu, bu nedenle yaratılan değerde yüklenicinin hak sahibi olduğunu, davada sözleşmenin feshine karar verildiği takdirde bu değere göre hesaplanacak bir tazminat haklarının olduğunu iddia etmiştir.

Dilekçede, kamulaştırma şerhinin tarafların müşterek çabaları ile kaldırıldığı ve akabinde arsa sahiplerinden Beyoğlu 24. Noterliği aracılığı ile keşide edilen 23.09.2011 tarihli ve 37410 yevmiye numaralı ihtarname ile süresi sona ermiş vekâletnamenin yenilenmesinin istendiği, ancak arsa sahiplerinin bu talebe olumlu yanıt vermediği, arsa sahiplerine verilen süre sonunda vekâletnamenin yenilenmemiş olması sebebiyle yüklenici tarafından ruhsat işlerine devam edilemediği, arsa sahiplerinin alacaklı temerrüdü durumuna düştüğü iddia edilmiştir.

Davacı vekili, davalıların, yüklenicinin aleyhine sayısız icra işlemi başlatıldığı, bu aciz hâlinin sözleşmenin feshine neden olması gerektiği iddialarına cevaben; aciz hâli nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için sözleşmenin 23.6. maddesi gereğince yazılı ihtarda bulunulması ve 90 günlük süre verilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Bunun dışında 24.03.2010 ve 22.04.2010 tarihli Savunma Sanayi Müsteşarlığı’na yazılan ve dava taraflarınca imzalı yazılarda “Uluslararası yatırımcı ortak yoluyla projeye devam edileceği” ifadesinin yer aldığını ancak kamulaştırma şerhi nedeniyle projeye devam edilemediğini, bu durumun da doğal olarak yüklenici şirketi ekonomik sıkıntıya düşürebileceğini belirtmiştir. Dilekçede, arsa sahiplerince, yüklenici tarafından bildirim yükümlülüğünün ihlal edildiği iddialarına cevaben; Savunma Sanayi Müsteşarlığı’na yazılan yazılarda her iki yanın da imzasının bulunduğu ve bildirim yapılmasına gerek olmadığı, kaldı ki TOKİ tarafından yapılan kamulaştırmanın normal koşullarda arsa maliki tarafından hâlledilmesi gereken bir hukukî sorun olduğu belirtilmiştir.

Davacı vekili, davalıların önceden 15.01.2009 tarihli cevabi ihtarname ile sözleşmeyi fesih olgusunun yüklenici tarafından kabul edildiğini ve dilekçelerinde de birçok noktada karşılıklı mutabakat ile sözleşmenin feshedildiğini belirttiğini, daha sonra ise sözleşmenin 23.4. maddesine atıf yaparak “tek taraflı feshedilmesinden” bahsederek yüklenicinin arsa sahiplerinden her ne nam altında olursa olsun hiçbir talepte bulunamayacağını iddia ettiğini belirtmiştir. Davacı vekili, bu durumda sözleşmenin tek taraflı feshedildiğinin ortaya çıktığı ve bunun da mümkün olmadığı savunmasında bulunmuştur.

Davacı vekili, kaçak inşaat konusuyla ilgili savunmasında ise söz konusu yapı tadil tutanağı incelendiğinde tüm blokların kaçak olmadığını, yeni imar planları neticesinde imara uygun olduklarını, ancak söz konusu imalatlar için ruhsat başvurusunda bulunulamadığını, bunun da sebebinin vekâletnamelerinin bulunmaması olduğunu iddia etmiştir.

IV. Davalıların Asıl Davaya Yönelik Savunmaları

Davalılar, 04.06.2012 havale tarihli 27 sayfadan oluşan düplik dilekçelerinde, HMK.m.17 gereğince Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin yetkili olmadığını, tüketicilerin huzurdaki davaya katılma taleplerinin mahkemece reddinin tüketicilerin davaya müdahalede hukukî menfaatlerinin yokluğu sebebiyle doğru olduğunu, davacı vekillerinin verdikleri cevaba cevap dilekçesinde dayandıkları şekilde tüketicilerin, yüklenici ile aralarındaki alacağın temliki sözleşmesine dayalı olarak arsa sahibine başvurabilmesinin ancak yüklenicinin ediminin yerine getirilmiş olmasına bağlı olduğunu, buna karşılık yüklenicinin edimlerini yerine getirmemiş olduğunun yüklenici tarafından da kabul edildiğini, cevap dilekçelerinde de belirttikleri üzere yüklenicinin arsa sahibinden 6 aylık ek süre talep ettiğini ve bu sürede edimlerini yerine getiremediği takdirde sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmiş sayıldığını kabul ettiğini, davaya konu uyuşmazlıkta taraflar arasındaki sözleşmenin iradelerin uyuşması sonucunda ve ayrıca da haklı nedenle feshedildiğini, davacı vekilinin irade uyuşmasını içeren ihtarnamelerde yer alan ifadeleri “nezaket ve işbirliği içerisinde olabilmek adına verilmiş yanıtlar” olarak nitelendirmesinin hukukî geçerliliğinin olmadığını, taraflar arasında ikalenin gerçekleşmiş olduğunu, yani fesih yönünde iradelerin birleşmiş olduğunu ve sözleşmenin bu doğrultuda feshedilmiş bulunduğunu, arsa sahiplerinin imar sorunlarının aşılması ve imar ruhsatının alınabilmesi için yüklenici ile birlikte hareket etmiş olmasının sözleşmenin feshedilmiş olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini zira kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliğinin mahiyetleri gereği resmi şekilde yapılmalarına bağlı olduğunu ve usulüne uygun olarak feshedilen bir sözleşmenin davacılarca iddia edildiği şekilde tekrar canlandırılmasının mümkün olmadığını, sarsılmış güven ilişkisinin yeniden yapılandırılması ihtimaline dayanılarak, gelecekte tekrar sözleşme akdedilmesi durumunun değerlendirilmesine yönelik girişimlerin hukuken feshedilmiş ve ortadan kalkmış bir sözleşmeyi ayakta tutacak şeklinde yorumlanamayacağını belirtmişlerdir.

Davalılar dilekçede ayrıca; davacı vekilinin sözleşmeden kaynaklı edimlerin yerine getirilememesinin nedeni olarak bahsettiği kamulaştırma şerhinin konulma tarihinin 05.02.2010 olduğunu, bu tarihin yüklenici tarafından talep edilen ve arsa sahiplerince kendilerine tanınan 6 aylık sürenin bitiminden ve sözleşmenin feshinden aylar sonra olduğunu, bu nedenle kamulaştırma şerhinin yüklenicinin edimlerini yerine getirmesine engel olamayacağını ileri sürmüşlerdir.

Davalılar dilekçede; sözleşmenin feshinin aynı zamanda haklı olduğunu, davacı vekilinin, arsa sahibinin isim, marka ve logolarının izinsiz kullanılmasının fesih nedeni olarak kabul edilemeyeceği ve bunun marka hukuku kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki iddialarının hukukî dayanaktan yoksun olduğunu, zira yüklenicinin arsa sahibini zarara uğratacak eylemlerden sakınmasının kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin kanundan doğan asli bir edimi olduğunu ki bunun da ötesinde taraflar arasındaki sözleşmede açıkça ve sadece arsa sahibi olarak gösterilen davalının logolarının izinsiz kullanılmasının sözleşmeye de aykırı olduğunu, kaldı ki arsa sahiplerinin logolarının, yüklenici tarafından izinsiz kullanılmasının sözleşmenin feshinin tek nedeni olmadığını, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde karşılıklı güven ilişkisinin esas olup bunun sözleşmenin feshinde önemli bir etken olduğunu, yüklenicinin, arsa sahiplerinin ticari itibarından faydalanmaya çalışmasının varlığı zorunlu olan güven ilişkisini sarstığını, bu durum sonucunda da sözleşmenin ifasında bir yararın kalmadığını, arsa sahiplerinin marka ihlali ile ilgili marka hukukundan kaynaklanan yasal yollara başvurmamış olmalarının sözleşmenin feshi ile herhangi ilgisinin olmadığını, bunun da ötesinde sözleşmenin feshinin haklılığının yüklenici tarafından da ikrar edilmiş bulunduğunu ileri sürmüşlerdir.

Davalılar, yüklenicinin emeği ile arsa sahiplerinin arazisinde 100.000 m² kadar bir imar artışı yarattığına yönelik iddiası hakkında; bu kazandırmanın gerçekten var olup olmadığı ayrıca varsa dahi bunun yüklenicinin emeği sonucu olup olmadığının ispata muhtaç bir konu olduğunu, öte yandan bu iddianın somut olaya hiçbir etkisinin olmadığını, karşı tarafın üzerine düşen asli edimlerini yerine getirmemiş olduğunu, kaldı ki iddia edilen imar artışının yüklenicinin emeği neticesinde oluşmadığının yüklenici vekilinin bizzat kendi beyanları ile ortaya çıktığını (yüklenici vekili dilekçesinde, sözleşmenin 6. maddesinde 1/1000 revizyon imar planının kullanılacağının kararlaştırıldığını, bunun için 1/5000 ölçekli planın değiştirilmesi gerektiğini ve planın değiştirilmesi sonucunda arsanın satılabilir brüt alanının 330.000 m²’ye çıktığını belirtmektedir), imar artışının plan değişikliğinin bir sonucu olduğunu, sözleşme ile inşaata başlanması için gerekli çalışmaların yapılması yükümlülüğü, arsa sahiplerince yerine getirilseydi de iddia edilen aynı sonucun ortaya çıkacağını ileri sürmüşlerdir.

Davalılar, yüklenici vekilinin dilekçesinde yer alan, sözleşmenin 23.6 maddesi gereğince yüklenicinin ekonomik olarak aciz içerisinde olması durumunda, arsa sahiplerinin kendilerine yazılı ihtarda bulunması ve 90 günlük bir süre tanıması gerektiği, ancak arsa sahiplerinin bu yönde bir ihtarı bulunmadığı ve bu durumun bir fesih sebebi olmadığı iddialarına karşılık olarak; yüklenicinin aciz hâlinin, yüklenici vekilinin, yüklenicinin ifaya hazır olduğunun ancak ifanın arsa sahiplerince engellendiği yönündeki iddialarının hatalı, gerçek dışı ve hiçbir şekilde kabul edilemez iddialar olduğunu vurgulamak amacıyla mahkemenin dikkatine sunulduğunu, kaldı ki arsa sahiplerinin fesih ihtarnamesinde belirtilen fesih nedenleri arasında yüklenicinin aciz durumunun yer almadığını, öte yandan yüklenicinin kamulaştırma şerhi nedeniyle sıkıntıya girildiği beyanlarının itibar edilebilir bir yanı olmadığını, kamulaştırma şerhinin 6 aylık sürenin bitiminden aylar sonra, 05.02.2010 tarihinde konulduğunu, yüklenicinin içinde bulunduğu ekonomik sıkıntının sözleşmenin aksine inşaata başlanmadığı hâlde maketten satış yapmak suretiyle tüketicilerden yüksek meblağlar tahsil etmesinden ve sözleşmedeki edimlerini yerine getirememiş olmasından kaynaklandığını belirtmişlerdir.

Davalılar, yüklenicinin bildirim yükümlülüğünün bulunmadığına ilişkin beyanlarına karşılık olarak, arsa sahiplerinin, sözleşmeye aykırı davranışlara son verilmesine yönelik olarak yükleniciye gönderdiği ihtarnamelerde ısrarla projenin son durumu ile bilgi verilmesini ve belgelerin kendilerine iletilmesini talep ettiklerini, buna rağmen yüklenicinin bu taleplere hiçbir cevap vermediğini, daha sonra yüklenicinin talep ettiği 6 aylık sürenin sona erdiğini ve irade uyuşmasıyla sözleşmenin feshedildiği tarihten aylar sonra, güven ilişkisinin yapılandırılması ve yeni bir sözleşme akdedilmesi ihtimalinin değerlendirilmesi babında yapılmış girişimlerden bahisle yüklenicinin bildirim yükümlülüğünün bulunmadığı yönündeki ifadenin, sözleşmenin yürürlük süresince hiçbir bildirimde bulunulmadığı gerçeğini değiştiremeyeceğini ileri sürmüşlerdir.

Davalılar dilekçede, yüklenicinin blokların tümüyle kaçak olmadığı, hâlihazırda ruhsat başvurusunda bulunamadıkları için kaçak gözüktüğü iddialarına karşılık, mevcut yapıların, yapı ruhsatlarına aykırı olduğunu, yapı tatil tutanağı düzenlenerek inşaatın mühürlendiğini ve arsa sahipleri aleyhine ceza davasının açılmış olduğunu, mezkûr kaçak yapılar ile ilgili olarak arsa sahiplerine 18.04.2012 tarihinde Pendik Belediyesi Mal Hizmetler Müdürlüğü Tahsilat Birimi tarafından kaçak yapı nedeniyle 238.106,67 TL tutarında para cezasına ilişkin ödeme emri gönderildiğini, yüklenicinin muhatabı olması gereken bu idari para cezası ile ilgili olarak İstanbul 3. İdare Mahkemesi’nin E: 2012 / 669 dosyası ile dava açıldığını belirtmişlerdir.

Davalılar dilekçede, gerek sözleşme maddesi gereğince, gerek yüklenicinin feshi kabul ettiğine yönelik cevabi ihtarnamelerinde yer alan, arsa sahiplerinden ne isim altında olursa olsun hiçbir hak ve alacak taleplerinin bulunmayacağı yönündeki açık irade beyanları, gerekse de arazi üzerindeki yapıların kaçak olması neticesinde hiçbir ekonomik değeri bulunmaması nedeniyle yüklenicinin arsa sahiplerinden her ne nam altında olursa olsun hiçbir hak veya alacak talebinde bulunamayacağını, kaldı ki yüklenicinin, mezkûr yapıların mülkiyetinin arsa sahiplerine ait olduğunu Kadıköy 1. İcra Müdürlüğü’nün E: 2011 / 4927 sayılı dosyasına sunulan beyan ile açık bir şekilde ikrar ettiğini iddia etmişlerdir.

V. Davalı / Karşı Davacıların, Karşı Davaya Cevaba Cevapları

Davalı / karşı davacı arsa sahipleri, karşı davaya yönelik cevaba cevaplarında; müdahalenin meni ve haksız işgal nedeni ile uğranılan zararın tazmini, haksız fiil nedeni ile uğranılan maddi ve manevi tazminat iddialarına, davacı / karşı davalı yüklenicinin cevap vermediğini, bu aşamadan sonra yüklenicinin ileri süreceği cevaplara savunmanın genişletilmesi yasağı çerçevesinde muvafakatlerinin bulunmadığını belirtmişlerdir.

Davalı / karşı davacı arsa sahipleri, dilekçelerinde, yüklenicinin, sözleşmenin feshine ilişkin irade uyuşmasının gerçekleşmediği, 15.01.2009 tarihli ihtarnamesindeki açıklamaların sözleşme bakımından nezaket ve işbirliği içerisinde olabilmek adına yapıldığı yönündeki savunmasına ilişkin olarak; 15.01.2009 tarihli ihtarnamesinde yer alan ifadelerini tekrar etmişlerdir. Yüklenicinin, sözleşmenin 23.1 maddesinde düzenlenmiş olan edimi yerine getirmemiş olmasının arsa sahiplerine sözleşmeyi haklı nedenle fesih hakkı verdiğini, ihtarnamede yer alan beyanlara hiçbir itirazının olmadığını, sözleşmeye aykırı davranışları ile sözleşmenin arsa sahiplerince feshine kendisinin sebebiyet verdiğini, projeyi tamamlayabilmek için 6 aylık ek süre talep ettiğini, eğer bu süre içerisinde üzerine düşen edimlerini yerine getirmezse sözleşmenin geçmişe etkili olarak feshedilmiş sayılacağını kabul ettiğini açıkladığını ileri sürmüşlerdir. Arsa sahipleri, bu ifadelerin ikrar niteliğinde olduğunun bir tacir olan yüklenici tarafından bilinmesi gerektiğini iddia etmişlerdir.

Arsa sahipleri, yüklenicinin, imar sorunlarının aşılması amacıyla düzenlenen yazılarda arsa sahiplerinin imzalarının bulunmasının sözleşmenin devam ettiğini gösterdiğine dair iddialarına cevap olarak; ikalenin sağlanması için ayrıca bir sona erme sözleşmesinin varlığına ihtiyaç olmadığını, söz konusu irade uyuşmasının yazılı olarak ve noter vasıtasıyla gönderilen ihtarnamelerde sağlanmış olduğunu, usulüne uygun bir şekilde ve haklı olarak feshedilmesi sonucu ortadan kalkmış bulunan ve geçerliliği resmi şekil şartına bağlı olan bir sözleşmenin imar sorunlarının aşılması ve imar ruhsatının alınabilmesi için yüklenici ile arsa sahibinin birlikte hareket etmiş olmasından hareketle canlanacağı iddiasının hukukî temelden yoksun olduğunu, bu davranışların, temelinden sarsılmış güven ilişkisinin yeniden yapılandırılmasına binaen gelecekte tekrar sözleşme akdedilmesi durumunun değerlendirilmesine yönelik olduğunu belirtmişlerdir. Ayrıca yüklenicinin, kamulaştırma şerhinin sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmesine engel olduğu iddialarına cevaben, kamulaştırma şerhinin söz konusu altı aylık sürenin sona ermesinden aylar sonra konulduğu, yüklenicinin bu altı aylık süre içerisinde de edimlerini yerine getiremediği belirtilmiştir.

Arsa sahipleri, yüklenicinin, marka haklarını ihlal etmesinin, sözleşmenin feshine neden olamayacağı zira bu durumun marka hukukunun konusunu oluşturduğu iddiası bakımından; söz konusu ihlalin hem kanundan hem de sözleşmeden kaynaklanan özen borcuna aykırılık teşkil ettiğini, her türlü ihtara rağmen yüklenici tarafından arsa sahiplerinin marka hakları ve ticari itibarlarının zedelenmeye devam ettiğini, yükümlülüklerini ihlal eden bir şahıs ile olan hukukî ilişkinin devam ettirilemeyeceğini, bu duruma son vermek için arsa sahiplerinden sözleşmeyi feshetmek yerine markaların korunması hakkında kanun hükmünde kararnameden doğan dava haklarını kullanmasını beklemenin mümkün olmayacağını belirtmişlerdir.

Arsa sahipleri, asıl davaya cevap dilekçesindeki terditli taleplerinin çarpıtılarak sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını, bu davanın ikame edilmesinin sözleşmenin feshine yönelik irade uyuşmasının olmadığının göstergesi olamayacağını belirtmişlerdir.

Arsa sahipleri, davacının feshin hukukî olarak geriye etkili olacak şekilde hüküm doğuramayacağı savunmasına cevaben, hukukumuzda ana kuralın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshinin geriye etkili olacak şekilde sonuç doğurması olduğunu, bunun tek istisnasının TMK.m.2 olduğunu, ancak huzurdaki davada bu durumun koşullarının var olmadığını, zira hukukî ilişkinin başından itibaren sadakat ve özen borcuna aykırı davranan yüklenicinin, sözleşme konusu edimleri yerine getirmemiş olduğunu ve imar kanununa ve sair kanun maddelerine aykırı olarak ancak 2 adet yapı inşa edebildiğini, davacının bu talebinin reddinin gerektiğini belirtmişlerdir.

Davalı / karşı davacı arsa sahipleri, davacı / karşı davalı yüklenicinin, sözleşmenin feshinin haksız olduğunu, imar hukuku nedeniyle meydana gelen gecikmeden sorumlu tutulamayacağını, bu nedenle menfi zararlardan sorumlu olmadığı yönündeki iddialarına cevaben; kusurlu eylemleriyle sözleşmenin feshine sebebiyet veren tarafın bizzat yüklenici olduğunu, inşaat alanında faaliyet gösteren bir ticaret şirketi olan yüklenicinin basiretli bir tacir olup ön hazırlık yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğini ki bunun yerine getirilmesinin yanında yüklenici tarafından talep edilen 6 aylık ek süre zarfında da yüklenicinin sorumluluklarını yerine getiremediğini, bu durum karşısında arsa sahiplerinin, yüklenicinin davaya konu inşaatı zamanında, sözleşmeye ve kanuna uygun olarak bitireceğine güvenmesi sonucunda uğramış olduğu menfi zararın tazmini gerekeceğini belirtmişlerdir.

VI. Tarafların Diğer Dilekçelerinin Özeti

Dosyada bulunan diğer dilekçelerde de dava ve karşı dava bakımından dava, cevap, replik ve düplik dilekçelerinde belirtilen hususlar tekrar edilmiştir. Diğer dilekçeler incelendiğinde eklenmesi gereken tek hususun şu olduğu görülmektedir: Arsa sahipleri tarafından mahkemeye sunulan 14.01.2013 tarihli dilekçede, yüklenicinin Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nı dolandırdığı haberleri ile gündeme geldiği, yüklenicinin, arsa sahipleri ile akdetmiş olduğu sözleşmeyi araç olarak kullanarak tüketicilerden haksız kazanç elde ettiği ve bu yolla yüklenicinin yaklaşık 40 milyon TL’ye yakın kâr sağladığı, bu nedenle de asıl dava konusu zarar taleplerinin reddinin gerektiği iddia edilmiştir. Yüklenici, bu dilekçeye karşı verdiği beyan dilekçesinde söz konusu haberlerin dava konusu dışında olduğunu, kendisinin dolandırıcılık suçunu işlediğine dair henüz ortada kesinleşmiş bir karar yok iken Çevre ve Şehircilik Bakanı Erdoğan Bayraktar tarafından açıklandığı iddia edilen ifadelerin herhangi bir hukukî değerinin bulunmadığını belirtmiştir.

VII. Bilirkişi Raporunun Özeti

Raporda, taşınmazlarda 15.06.2009 tarihli 1/1000’lik imar plan durumu ve emsal alan değerlendirmesinde toplam alanın 194.434 m² olduğu, taşınmazlarda sözleşme öncesi imar plan durumu ve emsal alanı değerlendirmesinde toplam alanın 124.129 m² olduğu, sonuçta 70.305 m² emsal artışı bulunduğu tespit edilmiştir. Brüt inşaat alanının emsal alanın yaklaşık %40 - %50 fazlası olarak hesaplandığı, bunun da 105.000 m² olduğu belirtilmiştir. Buna göre 105.000 m² brüt inşaat alanının %67 kısmı olan 70.350 m² müteahhidin hissesidir. Bu emsal artışın parasal değeri ise 341.250.000 TL’dir. Bu parasal değerin %67’si olan 28.637.500 TL müteahhidin hissesidir. Proje tamamen bitmiş olsaydı müteahhidin sağlayacağı proje kâr hesabı, satış rakamı olan 927.447.500 TL ile maliyet rakamı olan 402.000.000 TL arasındaki fark olan 525.447.500 TL’dir. Bunun 352.049.825,00 TL’lik kısmı yükleniciye aittir. Taşınmazlarda keşif tarihi itibarıyla yüklenici tarafından yapılan imalatlar ve toplam maliyet tutarı B8 – B9 blokları için 9.690.027,47 TL, E – F – G – A1 – A5 – A6 blokları için 2.208.971,44 TL olarak toplam 11.898.998,91 TL’dir.

Raporda yüklenicinin ve arsa sahiplerinin sözleşme gereği yaptığı çalışmalar kısmında: Sözleşmenin imzalanmasından önceki 1/5000’lik plana göre yapılmış bulunan 1/1000’lik haritaların yetkili Pendik Belediyesi tarafından 30.04.2007 tarihi itibarıyla görüşmelere alındığı ve toplamda 124.129 m² emsal alanı için izin alındığı, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra 1/1000’lik planın mevcut olan 1/5000’lik planın sınırları dışına çıkamadığı bu nedenle bu dönemde de 147,971 m² emsale izin verdiğinden yeni 1/5000’lik plana ihtiyaç duyulmuş olup 12.11.2007 tarihinde yeni 1/5000’lik plan yapımına ve ilgili kuruluşlar nezdinde görüş ve onay işlemlerine başlanıldığı ve yüklenici tarafın müdahaleleri ve girişimleri ile hazırlanan 1/5000’lik plana göre 1/1000’lik planın hazırlanması sürecinin ise 14.03.2008 tarihinde başladığı belirtilmiştir. Raporda 1/1000’lik planın yetkili olan Pendik Belediyesi İmar Komisyonu’na 08.10.2008 tarihinde girdiği, ilgili kuruluşların görüşüne sunulduğu ve 1/1000’lik planın 14.10.2008 tarihinde TN: 813175 sayı ile kabul edildiğinin anlaşıldığı belirtilmiştir. Daha sonra bu planın onaylanmak üzere İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi’ne sevk edilmiş olduğu, araya yerel seçimlerin girmesi nedeniyle onayının uzadığı dosyanın 7 ay boyunca İstanbul Büyükşehir Belediyesi Meclisi’nde görüşülemediği, nihayet 15.06.2009 tarihinde 1/1000’lik planının onaylandığı, bunun akabinde yeni 1/1000’lik plana göre tevhit, ifraz, terk, işlemlerine başlanıldığının görüldüğü belirtilmiştir.

Raporda, arsa sahiplerince 18.12.2008 tarihinde yüklenici tarafa sözleşmenin feshi ihtarının yapıldığı, yüklenicininse 15.01.2009 tarihinde 6 aylık süre talebinde bulunarak ilgili hususları yerine getireceği taahhüdünde bulunduğu, talep edilen sürenin uygun görüldüğü ve bu sürenin 19.07.2009 tarihinde sona ereceği ihtarının yüklenici tarafa 22.01.2009 tarihinde keşide edilen ihtarname ile bildirildiği belirtilmiştir.

Yine raporda Sabiha Gökçen Havaalanı yeni pist çalışmaları nedeniyle 05.02.2009 tarihinde TOKİ tarafından arsa sahiplerine ait sözleşme konusu taşınmazlara kamulaştırma ve önalım şerhi konulduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi raporunun sonuç bölümünde de şu ifadelere yer verilmiştir:

“ … dava konusu olan parseller üzerinde yapılması gereken inşaatlarla ilgili yetkili olan kamu kurum ve kuruluşlarından, mevzuat hükümleri uyarınca yapılması ve alınması gerekli imar durum belgelerinin alınması, tevhit işlemlerinin yapılması, gerekli tüm kurumlarla yazışmaların yapılması, parsellerin zemin ve etüt çalışmalarının yapılması, mimari projelerin ve statik projelerin hazırlanması, yetkili kamu kurumlarına onaylatılması, yapı ruhsatlarının alınması gibi işlemlerin yapılanması uzun zaman gerektirdiği ve inşaatların süresi içerisinde tamamlanmasını geciktirdiği, bu gecikmenin davacı ve davalılardan kaynaklanmadığı, gecikmenin mücbir sebep, önüne geçilmesi olanaksız, taraflar dışında beklenmedik olaylardan kaynaklandığı … ”.

C. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

Davalı arsa sahipleri P. Yapı İnşaat Taahhüt Turizm San. ve Tic. AŞ ve B. Holding Sanayi Yatırımları Anonim Şirketi ile davacı yüklenici K.C.C. İnşaat Sağlık Turizm ve Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında Beyoğlu 5. Noterliği nezdinde 02.07.2007 tarihinde 43159 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi’nin kurulduğu hususunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Davalı arsa sahiplerinden B. Holding Sanayi Yatırımları AŞ’nin tüm aktif ve pasifi ile birlikte P. Holding Anonim Şirketi’ne devrolunarak P. Holding AŞ ile birleştiği hususunda da bir tereddüt yoktur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi’nin davalı arsa sahipleri tarafından feshinin geçerli olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir. Bu uyuşmazlığın aydınlığa kavuşturulabilmesi için arsa sahibi tarafından yapılan fesih açıklamasının ve bu fesih açıklaması sonrasında yüklenicinin irade açıklamalarının yarattığı hukukî sonuçlar üzerinde durulması gerekir. Bu inceleme ve değerlendirme yapılırken Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1.maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun hükümleri esas alınacaktır. Zira taraflar arasındaki uyuşmazlık henüz 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkmıştır.

I. Yüklenici, Arsa Sahiplerinin Haklı Sebeple Feshini Kabul Etmiştir

1. Arsa sahipleri, yükleniciye Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile 01 Ağustos 2008 tarihinde 74661 yevmiye numaralı bir ihtarname keşide etmişler ve bu ihtarnamede yüklenicinin 116.638,27 m^2’lik inşaat alanında “B. Evler” adı ile anılan bir projeyi satışa sunduğunu, bu konuda ulusal gazete ve televizyonlarda yoğun reklamlar yaptığını, sözleşmenin “paylaşım zamanı” kenar başlığını taşıyan 14. maddesinde paylaşımın nasıl yapılacağının belirlendiğini, yüklenicinin bu tutumunun sözleşmenin anılan hükmüne aykırı olduğunu, zira yüklenicinin 1. fazı teşkil eden inşaat projelerinin tümünü tasdik ettirmeden sadece 23.587 m²’lik inşaat alanına tekabül eden B1 ve B2 bloklara ait projeleri tasdik ettirerek 1. fazın tamamını teşkil eden 116.638,27 m²’lik inşaat alanının paylaşımını talep edip henüz bu paylaşım gerçekleşmeden satış işlemlerine başladığını, yüklenicinin sözleşmeye aykırı olarak inşaat ruhsatları alınmadan bağımsız bölümleri paylaşma talebini kabul etmediklerini, henüz paylaşımı yapılmayan bağımsız bölümlerin satışa sunulmasını sözleşmeye aykırı bulduklarını, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranışlarına ivedilikle son vermesi gerektiğini, aksi takdirde bu nedenle uğrayacakları her türlü zararı yüklenici taraftan talep edeceklerini açıklamışlardır.

Arsa sahipleri, huzurdaki davada, yüklenicinin bu ilk ihtarnameye herhangi bir cevap vermediğini ileri sürmüşlerdir, yüklenici taraf da bu konuda aksi yönde bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içindeki belgelerde de yüklenicinin, arsa sahiplerinin bu ihtarnamesine cevap veren bir ihtarnamesine rastlanmamıştır.

2. Arsa sahipleri, yükleniciye Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile 25 Eylül 2008 tarihinde 97163 yevmiye numaralı ikinci bir ihtarname daha keşide etmişler ve bu ikinci ihtarnamede ilk ihtarnamedeki açıklamalarını tekrar ettikten sonra yüklenicinin satışlara son vermediğini, proje ve ruhsata ilişkin hiçbir bilgi vermediğini, belge ibraz etmediğini, satış broşürlerinde kendilerine ait “P.” logosunu kullandığını, “KC.C. AŞ ve P.G. Boya İşbirliğiyle” ifadesine yer verdiğini, bu şekildeki tutum ve davranışlarla kamuoyunun aldatıldığını, zira kendileri ile yüklenici arasındaki sözleşmesel ilişkinin hiçbir şekilde bir işbirliği veya iş ortaklığı olmayıp sadece bir “arsa payı karşılığı kat yapımı ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi” olduğunu, yüklenicinin bu tutumunun sözleşmeye açıkça aykırı olduğunu, satış broşürlerinde logolarının kullanılmasına ve arsa sahipleri ile aralarında sanki bir işbirliği varmış izlenimi yaratan ifadelerin yer almasına muvafakatlerinin bulunmadığını bildirmişler ve anılan olgulara dayanarak “B. Evler” adı ile bilinen projeye ilişkin olarak tasdik ettirilen tüm mimari projelerin ve inşaat ruhsatlarının birer örneklerinin kendilerine ibrazını, “B. Evler” adı ile tanıtımı yapılan proje kapsamındaki tüm parseller ile ilgili olarak bugüne kadar yapılmış olan mimari ve plan çalışmalarının ve nihai durumlarının 15 gün içinde yazılı olarak bildirilmesini, satış broşürlerinde kullanılan “P.” logosunun ve “KC.C. AŞ ve P.G. Boya İşbirliği” ibaresinin derhâl broşürlerden ve satış ile ilgili her türlü yazılı ve görsel belgeden çıkarılmasını talep etmişler, aksi hâlde yasal yollara müracaat ederek uğrayacakları zararın giderilmesini talep edeceklerini beyan etmişlerdir.

Arsa sahipleri, davada yüklenicinin bu ikinci ihtarnameye de herhangi bir cevap vermediğini ileri sürmüşlerdir, yüklenici taraf da bu konuda aksi yönde bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içindeki belgelerde de yüklenicinin, arsa sahiplerinin bu ihtarnamesine cevap veren bir ihtarnamesine rastlanmamıştır.

3. Anılan ihtarnamelerden sonra arsa sahipleri, yükleniciye Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile 18 Aralık 2008 tarihinde 128978 yevmiye numaralı üçüncü bir ihtarname daha keşide etmişler ve “fesihname” başlıklı bu ihtarnamede yükleniciye aralarındaki arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini feshettiklerini bildirmişlerdir. Bu fesihname metninde arsa malikleri, yüklenicinin, daha önceki iki ihtarnamelerinde belirttikleri sözleşme ihlallerine son vermediğini, bu olgulara dayanarak sözleşmenin feshedildiğini beyan etmişlerdir. Arsa sahipleri, fesihnamede fesih gerekçelerini şu şekilde açıklamışlardır:

a. Yüklenici, sözleşmenin imzalandığı 02.07.2007 tarihinden itibaren 15 aylık süre içinde kot farkından istifade ile yapılabilecek inşaat alanı hariç en az 230.000 m² satılabilir inşaat yapımını sağlayacak 1/1000 ölçekli revizyon imar uygulama planlarının kesinleşmesini sağlayamamıştır,

b. Yüklenici, birinci fazı teşkil eden 116.638,27 m² inşaatın yapılacağı parsellerin imar durumları kesinleşmeden, projeleri tasdik ettirmeden, inşaat ruhsatı almadan, bağımsız bölümlerin paylaşımını yapmadan satışa çıkmış böylece sözleşmenin 14. ve 23.8. maddesini ihlal etmiştir,

c. Yüklenici, arsa sahiplerinin logosunu izinleri olmaksızın kullanmıştır, kamuoyunda arsa sahipleri ile arasında sanki bir işbirliği varmış izlenimi yaratacak şekilde hareket etmiştir, oysaki gerçekte durum böyle değildir, yüklenicinin bu tutumu da sözleşmenin 23.8. maddesine aykırıdır.

4. Yüklenici, arsa sahiplerine Beyoğlu 35. Noterliği aracılığı ile 15 Ocak 2009 tarihli ve 03321 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap vermiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık tam da bu noktada düğümlendiği için yüklenicinin beyanlarını birebir zikretmek gerekir:

“ … 3.… 23-I maddesi ile Müvekkilinize, sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkı da vermektedir…

4. … 01.08.2008 tarih ve 74661 yevmiye numaralı ihtarnamenizde de belirtildiği üzere, sözleşme uyarınca taraflar arasında paylaşım yapılmadan satışa çıkmamız sözleşmeye açıkça aykırılık teşkil etmiştir. Bu nedenle 01.08.2008 tarihli ihtarnamenizde belirtilen beyanlarınıza herhangi bir itirazımız bulunmamaktadır.

5. Müvekkiliniz Şirket ile Şirketimiz arasındaki ilişki Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi kapsamında “Arsa Sahibi” ve “Yüklenici” olmak üzere bir hukukî ilişki olduğu, bunun dışında bir ilişki bulunmadığı doğrudur. Satışların başlangıcında gerek görsel medyada gerekse basılı dokümanlarda P. logosunun ve “P. KC.C. İŞBİRLİĞİ İLE” sözünün kullanıldığı doğrudur…

6. … 18.12.2008 tarih ve 128978 yevmiye sayılı “Fesihname” başlıklı ihtarnamede belirtilen fesih nedenlerine hiçbir itirazımız bulunmamaktadır. … sözleşmeye aykırı davrandığımız ve istemeden de olsa sözleşmenin haklı nedenlerle feshine sebebiyet verdiğimiz doğrudur … ”

Yüklenicinin bu beyanları, arsa sahiplerinin iddialarını, yani kendisinin sözleşmeye aykırı davranışlarını ve bu davranışların sözleşmenin feshine neden olabilecek ağırlıkta olduğunu kabul ettiğini göstermektedir.

Kanımızca, tarafların bu karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarının yorumundan hareketle arsa sahipleri tarafından yapılan feshin yüklenici tarafından kabul edildiği sonucuna varılması gerekir.

Böyle bir değerlendirme Yargıtay’ın arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinin feshinin geçerliliği bakımından aradığı şartlara da uygun olur. Gerçekten de Yargıtay, arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinde feshin, ya sözleşmenin diğer tarafınca kabul edilmesi ya da mahkemece feshin haklılığı konusunda karar verilmesi hâlinde geçerli olacağını kabul etmektedir. Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarına aşağıdaki örnekler verilebilir:

a. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, T: 17.12.2004, E: 2004 / 2358, K: 2004 / 6571 sayılı kararından⁽¹⁾:

 “ … Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların iradesi fesih konusunda birleştiği takdirde ayrıca yargılama gerekmez. Bu tür sözleşmelerde tek taraflı irade beyanıyla fesih gerçekleşmez ise de somut olayda olduğu gibi taraflar birlikte karar almak suretiyle feshi gerçekleştirmiş olduklarında sonuç taraflar bakımından bağlayıcı olur. Bir başka anlatımla sözleşme feshedilmiş sayılır. …”

b. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, T: 05.04.2010, E: 2010 / 722, K: 2010 / 1908 sayılı kararından⁽²⁾:

 “ … Taraflar arasındaki … sözleşme … arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmelerin kural olarak mahkeme kararıyla feshedilmeleri mümkündür. Sözleşmenin feshine ilişkin mahkeme kararı bulunmamaktadır. Bu kuralın istisnası, taraf iradelerinin sözleşmenin feshi konusunda uyuşmasıdır. …”

Kısacası, uyuşmazlık konusu arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinin arsa sahiplerince feshinin yüklenici tarafından kabul edilmesi ile sözleşme ilişkisinin sona erdiğini kabul etmek gerekir.

5. O hâlde yüklenicinin, arsa sahiplerinin fesihname başlıklı ihtarnamesine cevabi ihtarnamesindeki diğer beyanlarının ve yüklenicinin bu beyanlarının arsa sahipleri tarafından daha sonra nasıl yanıtlandığı hususunun ele alınması gerekir.

Yüklenici arsa sahiplerinin feshine cevap verdiği 15 Ocak 2009 tarihli ve 03321 yevmiye numaralı ihtarnamesinde yukarıda zikrettiğimiz beyanlarından sonra aynen şu açıklamalarda bulunmuştur:

“ … Tüm bu nedenlerle, aşağıda belirteceğimiz hususların tamamının en geç bu cevabi ihtarnamenin tarafınıza tebliğinden itibaren altı ay sonunda fiilen ve hukuken gerçekleştirilmesi şartı ile 6 aylık ek süre talep ediyoruz.

Bu süre içinde belirttiğimiz hususların tamamının fiilen ve hukuken gerçekleşmemesi ve / veya gerçekleşememesi halinde … 02.07.2007 tarih ve 43159 yevmiye sayılı Düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin 02.07.2007 tarihi itibariyle feshedilmiş olacağını kabul ettiğimizi ve işbu sözleşmeyi tek yanlı irade beyanı ile fesih etmiş bulunmanız nedeni ile mevcut sözleşmeden dolayı şirketinizden ne isim altında olursa olsun, hiçbir hak alacak ve talebimizin bulunmayacağını beyan,  kabul ve taahhüt ederiz.

Bu cevabi ihtarnamenin tarafınıza tebliğinden itibaren altı ay sonunda gerçekleştirmeyi taahhüt ettiğimiz işler aşağıdadır.

1. Bu cevabi ihtarnamenin tarafınıza tebliğinden itibaren altı ay sonuna kadar kot farkından istifade etmek sureti ile yapılabilecek inşaat alanı hariç 230.000 m² satılabilir inşaat alanının yapılabileceği 1/1000 ölçekli revize imar uygulama planını kesinleştirileceğini ve yine aynı süre içinde konut inşaatlarına (ticari alanlar hariç) ilişkin inşaat ruhsatlarının alınarak, ruhsatlarla birlikte projelerin birer örneği tarafınıza ibraz edilecektir.

2. Yine bu cevabi ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren altı ay sonuna kadar birinci faz olarak yapımı planlanan parsellerde yapılacak konut inşaatına ilişkin şantiye kurulumu (mobilizasyon) tamamlanıp, hafriyatına başlanacaktır.

3. Yine bu cevabi ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren altı ay sonuna kadar 24 aylık inşaat iş programı tarafınıza sunulacaktır.

4. Yine bu cevabi ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren altı ay sonuna kadar ruhsatı alınmış olan inşaatın sözleşme hükümlerine uygun olarak süresi içerisinde bitirilmesini sağlayacak finansman kaynaklarımızın nelerden ibaret olacağı konusunda şirketlerinizi tatmin edici ve inandırıcı belgelerin ibraz edilmesi.

5. Bütün bu kapsamda, taleplerimizin kabul edilmesi ve mezkûr sözleşmenin feshinin altı ay süre ile ertelenerek, mezkûr sözleşmenin tadil edilerek bu hususa ilişkin bir tadil sözleşmesinin yapılmasını, ayrıca işlerin aksamaması için önceden verilmiş bulunan vekâletnameyi iptal etmeniz sebebi ile aynı yetkilerle yeni bir vekâletname verilmesini rica ederiz.”

Görüldüğü üzere yüklenici bir taraftan arsa sahiplerinin fesih açıklamalarını kabul etmiş bir diğer taraftan da feshin ertelenmesini, kendisine altı aylık ek bir süre verilmesini ve sözleşmenin bu şekilde tadil edilmesini talep etmiştir.

6. Arsa sahipleri, yüklenicinin bu taleplerini Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile keşide ettikleri 22.01.2009 tarihli ve 03534 yevmiye numaralı ihtarnamelerinde aynen şu şekilde yanıtlamışlardır:

“ … Mezkûr cevabi ihtarnamede

2.1- Keşide ettiğimiz ihtarnamede belirttiğimiz beyan ve iddialarımızı kabul ettiğinizi, taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davrandığınızı ve sözleşmenin feshine neden olmanız nedeni ile, sözleşmenin tek yanlı irademizle feshini kabul ettiğinizi,

2.2- Ancak, cevabi ihtarnamede belirtilen özel nedenlerle 6 aylık bir ek sürenin verilmesini, bu ek süre içerisinde 5 adet bent halinde belirtilen taahhütlerinizin tamamını … en geç 19.07.2009 tarihine kadar fiilen ve hukuken yerine getirmemeniz halinde … sözleşmenin 02.07.2007 tarihi itibariyle feshedilmiş olduğunu kabul ettiğinizi ve şirketimizden ne isim altında olursa olsun hiçbir hak ve alacak talebinde bulunmayacağınızı beyan ve taahhüt etmektesiniz.

3- Yerine getirmeyi beyan ve taahhüt ettiğiniz hususların tamamını eksiksiz olarak en geç 19.7.2009 tarihine kadar fiilen ve hukuken gerçekleştirmeniz için, talep ettiğiniz 6 aylık ek süreyi ve taahhüt ettiğiniz hususların tamamını belirtilen süre içinde hukuken ve fiilen gerçekleştirmeniz halinde talep ettiğiniz tadil sözleşmesini yapmayı kabul ediyoruz. Aksi halde… Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi’nin 02.07.2007 tarihi itibariyle feshedilmiş olduğunu bir kez daha bildiririz.

Çalışması devam etmekte olan Plan revize işlemlerinin takibinin aksamaması için talep ettiğiniz vekaletname Kadıköy 21. Noterliği’nin 19.01.2009 tarih, 02178 yevmiye sayısı ile tanzim edilmiş olup, vekalet aslı aynı gün … elden teslim edilmiştir … ”

Görüldüğü üzere arsa sahipleri, 22.01.2009 tarihli ihtarnameleri ile yüklenicinin çalışması devam etmekte olan plan revize işlemlerinin takibinin aksamaması için ona vekâletname vermeyi kabul etmişler (hatta fiilen vermişler); ancak, yüklenicinin feshin ertelenmesine, tadil sözleşmesi yapılmasına ilişkin önerisini kabul etmemişler – esasen yüklenicinin bu yöndeki taleplerinin kabul edilebilmesi hukuken mümkün değildir; bu hususu aşağıda ayrıca inceleyeceğiz⁽³⁾ – ve ona yeni bir öneride bulunmuşlardır.

Arsa sahiplerinin yükleniciye yeni önerileri şudur: Yüklenici cevabi ihtarnamesinde belirttiği taahhütleri 19.07.2009 tarihine kadar yerine getirecek olursa yüklenici ile aralarındaki sözleşme tadil edilebilecektir (Hemen belirtmek gerekir ki burada sözleşmenin tadili ifadesinden anlaşılması gereken yeni bir sözleşme yapılmasıdır. Zira sona eren bir sözleşmenin tadil edilmesinden söz edilemez). Ancak yüklenici, cevabi ihtarnamesindeki taahhütlerini 19.07.2009 tarihine kadar yerine getirmeyecek olursa taraflar arasındaki sözleşme geçmişe etkili olarak ve arsa sahipleri tarafından herhangi bir tazminat ödenmeksizin sona ermiş olacaktır.

7. Yüklenici, arsa sahiplerinin bu önerisine açık bir yanıt vermemiştir. Bununla birlikte taraflar arasındaki ihtarnamelerin incelenmesinden yüklenicinin arsa sahiplerinin bu önerisini esasen örtülü olarak (zımnen) kabul ettiği, ancak taahhütlerinin büyük bir kısmını 19.07.2009 tarihine kadar tanınan süre içinde gerçekleştiremediği, bunları yerine getirmek için ikinci bir ek süre talep ettiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki:

a. Arsa sahipleri, Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile keşide ettikleri 04 Eylül 2009 tarihli ve 20545 sayılı ihtarnamelerinde aynen şu açıklamada bulunmuşlardır:

 “ … 3. Muhatabın cevabi ihtarnamesine karşı, … 22.01.2009 tarih, 03534 yevmiye sayılı ihtarnamede, talep edilen 6 aylık ek sürenin verilmesini, kabul ettiğimizi, bu ek süre içinde 5 madde halinde belirtilen taahhütlerin tamamının en geç 19.07.2009 tarihine kadar fiilen ve hukuken yerine getirmelerini, aksi halde … Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi’nin 02.07.2007 tarihi itibariyle feshedilmiş olduğu, ihtar edilmiştir.

4. Muhatap … 6 aylık süre içerisinde yerine getirmeyi taahhüt ettiği hususların tevsiki yönünde, işbu ihtarnamenin gönderildiği tarih itibariyle hiçbir yazılı belge ibraz etmemiştir.

II. Sonuç ve İstek

Yukarıda belirtilen nedenlerle, işbu ihtarnamenin 2. maddesinde 5 madde olarak yazılı bulunan taahhütlerinizin gerçekleşip gerçekleşmediğini ve gerçekleşmişse bunların tevsiki zımnında bulunan tüm yazılı belgelerin işbu ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde … ibraz edilmesini, aksi halde muhatap şirkete … keşide etmiş bulunduğumuz 22.01.2009 tarih, 03534 yevmiye sayılı ihtarnamede belirtilen tüm hususların ve beyanların aynen geçerli olduğunu son kez ihtaren ve bilvekale saygı ile bildiririm. … ”

b. Arsa sahiplerinin bu ihtarı üzerine yüklenici, ikinci bir cevabi ihtarname göndermiştir. Yüklenicinin, Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile keşide ettiği 11.09.2009 tarihli ve 20875 yevmiye numaralı (ikinci) cevabi ihtarnamesinde somut uyuşmazlığa ışık tutacak nitelikte aynen şu açıklamalarda bulunduğu görülmektedir:

 “ … 2. İhtarnamenizin 2-1 bendinde talep ettiğiniz hususa cevaben;

… 230.000 m² satılabilir inşaatın yapılabileceğine ilişkin imar durum belgesi ektedir. …

İnşaat ruhsatları bu işlemlerin tamamlanmasını müteakip en geç 31.12.2009 tarihine kadar alınacaktır.

3. İhtarnamenizin 2-2 bendinde talep ettiğiniz hususa cevaben;

Birinci faz olarak yapımı planlanan parsellerde konut inşaatına ilişkin şantiye kurulumu tamamlanmış olup durumu yerinde görmeniz mümkündür.

4. İhtarnamenizin 2-3 bendinde talep ettiğiniz hususa cevaben;

24 aylık taahhütlü iş programı, halen tarafımızdan hazırlanmakta olup, en geç 30 gün içerisinde son şekli verilerek tarafınıza teslim edilecektir.

5. İhtarnamenizin 2-4 bendinde talep ettiğiniz husus:

… Müvekkilim Şirket’in pazara daha hâkim bir konumda bulunabilmesi ve hâlihazırdaki krizi fırsata çevirebilmek ve özellikle müvekkiliniz şirketlere olan taahhütlerimizi kesintisiz olarak yerine getirebilmek ve projenin herhangi bir şekilde yeni bir krize ve/veya kesintiye uğramaması için İsrail menşeli SOLOMON INVESTMENT Co. ile iki aydır müzakerelerimiz devam etmektedir. Son olarak şirketimizin hukuk ve muhasebe departmanları yatırımcı şirket auditorları tarafından denetlenmiş olup, joint venture anlaşmasının müzakeresi ve imzalanması aşamasına gelinmiştir. Joint venture anlaşmasının en geç 31.12.2009 tarihine kadar imzalanmasını beklemekteyiz. …

Sonuç:

Yukarıda belirtmeye çalıştığımız nedenlerle,

1. 15.01.2009 tarihli 0331 yevmiye numaralı ihtarname ile tarafınızdan talep ettiğimiz ek süre içinde yerine getiremediğimiz 4. bentte yazılı bulunan … hususu … gerçekleştirmek için yukarıda unvanı yazılı şirket ve / veya bu şirketin ortakları tarafından Türkiye’de kurulacak şirket ile mezkur projenin baştan sona yapımını sağlayacak Joint Venture anlaşmasının yapılabilmesi ve yazılı bir örneğinin tarafınıza ibraz edilebilmesi için, tarafımıza en geç 31.12.2009 tarihine kadar ikinci bir ek süre vermenizi,

2. Ayrıca birinci fazın içinde kalan inşaatlara ait inşaat ruhsatlarını da yine en geç 31.12.2009 tarihine kadar alarak, birer örneklerini tarafınıza ibra edeceğimizi,

3. Birinci faza ait 24 aylık iş programının en geç 30 gün içerisinde şirketlerinize ibraz edeceğimizi beyan, kabul ve taahhüt ederiz.

4. Yukarıda (1) - (2) - (3) bent halinde yazılı bulunan taahhütlerimizi en geç 31.12.2009 tarihine kadar (ek süre içerisinde) yerine getirmememiz ve/veya getiremememiz halinde … 02.07.2007 tarih, 43159 yevmiye sayılı “Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı Ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” nin 02.07.2007 tarihi itibariyle tüm hukuk ve sonuçları ile birlikte feshedilmiş olduğunu kabul ettiğimizi ve şirketlerinizden, bu proje ile ilgili olarak bugüne kadar yaptığımız ve bugünden sonra yapılacak ne isim altında olsun giderler için hiçbir hak, alacak ve talepte bulunmayacağımızı bilgilerinize sunarız. …”

Yüklenicinin 11.09.2009 tarihli ihtarnamesindeki bu beyanları onun, arsa sahiplerinin 22.01.2009 tarihli ihtarnamelerindeki önerilerini esasen örtülü olarak kabul ettiğini, bununla birlikte kendisine tanınan 19.07.2009 tarihine kadar edimlerini tümüyle yerine getiremediğini, bu bağlamda kendisine 31.12.2009 tarihine kadar ikinci bir ek süre verilmesini talep ettiğini göstermektedir.

Dikkat edilecek olursa yüklenici, 11.09.2009 tarihli ihtarnamesi ile arsa sahipleri tarafından kendisine 31.12.2009 tarihine kadar ikinci bir süre verilecek olursa ve bu süre içinde de edimlerini yine yerine getiremeyecek olursa 02.07.2007 tarihli sözleşmenin 02.07.2007 tarihinde (yani geçmişe etkili olarak) tüm hukuk ve sonuçları ile birlikte feshedilmiş olduğunu kabul ettiğini ve arsa sahiplerinden hiçbir hak, alacak ve talepte bulunmayacağını beyan etmiştir.

8. Yüklenicinin bu ikinci süre uzatım talebine karşı arsa sahip-leri, Beyoğlu 5. Noterliği aracılığı ile 18.09.2009 tarihli ve 21207 sayılı ihtarnameyi keşide etmişler ve bu ihtarnamede somut uyuşmazlığa ışık tutacak şekilde aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır:

“ … 2.1 - Taraflar arasındaki Sözleşme’nin konusunu teşkil eden Proje’nin gerçekleşebilmesi ve verilen taahhütlerin kesintisiz olarak yerine getirilebilmesi ve Proje’nin herhangi bir şekilde yeni bir krize ve/veya kesintiye uğramaması için İsrail menşeli G. Salomon Investmen Ltd ile 31.12.2009 tarihine kadar Joint Venture anlaşmasının imzalanması ve adı geçen Şirket’in mezkûr Proje’nin finansman yönünden yapımına ilişkin müvekkilim şirketlere garanti vermesi,

2.2 – Birinci fazın içerisinde bulunan inşaatlara ait mimari projelerin son halinin verilerek, tasdik edilmek üzere ilgili belediyesine verilmesine ve projeler ile inşaat ruhsatlarına ait tüm harçların en geç 31.12.2009 tarihine kadar ödendiğinin tevsik edilmesi,

2.3 - Birinci faza ait 24 aylık iş programının en geç 31.12.2009 tarihine kadar ibraz edilmesi kayıt ve şartı ile … “Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi’nin mer’i muteber ve yürürlükte olduğunu kabul ediyoruz. Ayrıca Sözleşme ’de yazılı bulunan sözleşme koşullarını değiştirmeyeceğimizi ve ek talepte bulunmayacağımızı bildiririz.

…

Ancak belirtilen taahhütlerin 31.12.2009 tarihine kadar yerine getirilmemesi halinde, taraflar arasında tanzim ve tasdik edilmiş bulunan …“Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi’nin”02.07.2007 tarihi itibariyle tüm hukuk ve sonuçları ile birlikte feshedilmiş olduğunu ve bu Proje ile ilgili olarak bu güne kadar yaptığınız ve bu günden sonra yapılacak ne isim altında olursa olsun hiçbir gider ve taahhütlerinizden dolayı sorumlu olmadığımızı bilgilerinize cevaben bilvekale bildiririm.

… ”

Arsa sahiplerinin bu beyanları yükleniciye ihtarnamelerinde taahhüt ettiği edimlerini yerine getirmesi için 31.12.2009 tarihine kadar ikinci bir süre tanımayı kabul ettiklerini göstermektedir. Bununla birlikte arsa sahipleri sürekli olarak taraflar arasında ancak yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi hâlinde bir sözleşme ilişkisinin aynı koşullarla ve aynı içerikle yeniden tesis edilebileceğini vurgulamaktadırlar. Dikkat edilecek olursa taraflar yüklenici edimlerini anılan bu süre içinde de yerine getirmeyecek ya da getiremeyecek olursa sözleşmenin feshinin geçmişe etkili olarak gerçekleşmiş olacağını ve yükleniciye herhangi bir tazminat ödenmeyeceğini kabul etmişlerdir.

9. Arsa sahiplerinin yükleniciye tanıdığı sürenin dolduğu 31.12.2009 tarihinden sonra, taraflar arasındaki ihtarname teatisine bir süre devam edilmediği görülmektedir. Ancak yüklenici, talebi üzerine arsa sahiplerinin ona tanıdığı ikinci sürenin 31.12.2009 tarihinde dolmasından yaklaşık 1 yıl 1 ay sonra arsa sahiplerine Beyoğlu 2. Noterliği aracılığı ile bir ihtarname keşide etmiştir.

Yüklenici 25.01.2011 tarihli bu ihtarnamesinde, 1/5000’lik imar planının kendisinden gizlendiğini, bu planın 08.10.2008 tarihinde değiştirildiğini, planın değiştirilmesi için harcadığı çabanın kendisine sözleşmede yer almayan ve öngörülmeyen bir zaman kaybettirdiğini, 1/5000’lik planın değiştirilme zorunluluğu nedeniyle arsa sahibinin kusurlu olduğunu, sonrasında 1/1000’lik imar planının 15.06.2009 tarihinde onandığını, hâl böyle olmasına rağmen sözleşmeye konu arsanın tapu kaydına 2010 yılının Şubat ayında TOKİ tarafından kamulaştırma şerhi konulduğunu, kamulaştırmadan da arsa sahiplerinin sorumlu olduğunu, bu nedenle yaklaşık bir yıldır proje için ruhsat işlemlerinin yapılamadığını ve inşaata devam edilemediğini, nitekim tarafların da bu durum karşısında bugüne kadar keşide edilen ihtarnameleri hükümsüz kılacak şekilde ilgili devlet kurumları nezdinde ortak imzalı dilekçeler verdiklerini, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin hukuken ve fiilen devam ettiğini, bu sözleşmesel ilişkinin çerçevesinin çizilmesinin gerektiğini, zikrettiği hususların kendisine fesih hakkı verdiğini, fesih hâlinde arsa sahiplerinin tazminat ödemekle yükümlü olacaklarını, fesih hakkını kullanmadığı için haklarının korunmasının zorunlu hâle geldiğini, söz konusu proje ve sözleşmesel ilişkinin gecikmesinin yarattığı zararların ekonomik açıdan mahvına neden olacak kadar ağır sonuçları olduğunu, bu durumu birçok kez arsa sahiplerine bildirdiğini, projeyi başlatamadığını ve tüketicilere satışları yapamadığını ve bunun mali sonuçlarına katlanmak zorunda kaldığını, tüm bu zararlardan arsa sahiplerinin sorumlu olduğunu beyan etmiştir.

Yüklenici bu ihtarnamesi ile kendisinin 31.12.2009 tarihine kadar yerine getirmeyi taahhüt ettiği edimlerini yerine getiremediğini kabul etmiştir. Dolayısıyla taraflar arasında yüklenicinin kendisine tanınan ikinci süre içinde de yani 31.12.2009 tarihine kadar da edimlerini yerine getiremediği hususunda bir tartışma yoktur. Yüklenicinin bu açıklamaları karşısında onun arsa sahiplerinin sözleşmeyi 02.07.2007 tarihi itibarıyla geçmişe etkili olarak ve herhangi bir tazminat ödemekle yükümlü olmaksızın fesih etmiş olduklarını kabul ettiği sonucuna varılması kaçınılmazdır.

Ara sonuç ve değerlendirme: Tarafların irade açıklamalarının karşılıklı yorumlanmasından hareketle yaptığımız bu değerlendirmede arsa sahiplerinin fesihlerinin yüklenici tarafından kabul edildiğini, yüklenicinin - kanımızca hukuken hiçbir değer taşımayan - feshin geri alınması, altı ay süre ile ertelenmesi ve sözleşmenin bu yönde tadil edilmesine ilişkin önerilerinin arsa sahipleri tarafından kabul edilmediğini, arsa sahiplerinin, yüklenicinin (ilk cevabi ihtarnamesindeki) önerilerini kabul etmeyip, ona yeni bir öneride bulunarak yüklenicinin ilk cevabi ihtarnamesindeki taahhütlerini altı ay içinde yerine getirmesi şartı ile onunla yeni bir sözleşme yapma yoluna gidilmesinin mümkün olduğunu beyan ettiklerini, yüklenicinin arsa sahiplerinin bu beyanını örtülü olarak kabul ettiğini ve fakat ilk cevabi ihtarnamesinde belirttiği taahhütlerini kendisine tanınan altı aylık süre içinde yerine getiremediğini, arsa sahiplerinin kendisini uyarması üzerine gönderdiği ikinci cevabi ihtarnamesinde ilk cevabi ihtarnamesindeki taahhütlerini 31.12.2009 tarihine kadar yerine getirebilmek için ikinci bir süre talebinde bulunduğunu, yüklenicinin bu talebinin arsa sahipleri tarafından kabul edilerek kendisine ilk cevabi ihtarnamesindeki edimlerini yerine getirmesi için ikinci bir süre tanındığını, ancak bu ikinci süre içinde de ilk cevabi ihtarnamesindeki edimlerini yerine getiremeyerek yeni bir sözleşme yapılması imkânından yararlanamadığını ve sözleşmenin arsa sahipleri tarafından fesihname başlıklı ihtarname ile feshinin, geçmişe etkili olduğunu yani arsa sahiplerinin fesih nedeniyle kendisine herhangi bir tazminat ödemek zorunda olmadığını kabul ettiğini saptamış bulunuyoruz.

II. Yüklenicinin Feshi Kabul Etmediğine Dair İddiaları

Kanımızca yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin devam ettiğine dair iddialarının kabul edilebilmesi mümkün değildir. Zira yüklenici, daha en başta arsa sahiplerinin fesihnamesine karşı keşide ettiği cevabi ihtarnamesinde arsa sahiplerinin fesihte haklı olduklarını açıkça kabul etmiştir. Ancak, yüklenici arsa sahiplerine karşı açtığı davada arsa sahiplerinin fesih açıklamasına cevabi ihtarnamesinde karşı çıkmamasının nezaketinden ve işbirliğini sürdürmeye yönelik arzusundan kaynaklandığını ileri sürmüştür.

Öncelikle belirtilmesi gereken husus şudur: Bir kişi bir irade açıklamasında bulunurken bilerek ve isteyerek arzusuna uymayan bir beyanda bulunuyorsa ortada ya bir zihnî kayıt ya da bir latife beyanı vardır. Yüklenicinin feshi gerçekte kabul etmemiştim ama nezaketimden ve işbirliğini sürdürmek istememden ötürü kabul etmiş göründüm şeklindeki beyanı ortada bir zihnî kayıt olduğunu gösterir. Zihnî kayıt ile ilgili olarak doktrin oybirliği ile şu sonuca varmaktadır: Bir kişi arzu etmediği bir beyanı bilerek yapmışsa bu beyan güven nazariyesi çerçevesinde sonuç doğurur. Yani böyle bir irade beyanı muhatabın bu beyana dürüstlük kuralına göre yüklemesi gereken anlama göre yorumlanır. Beyanda bulunan hata hükümlerine dayanamaz.

Somut olayda da yüklenicinin feshi kabul ettiği yönündeki açıklamasının arsa sahipleri tarafından güven nazariyesi çerçevesinde başka bir şekilde anlaşılması mümkün değildir.

Bununla birlikte, bir an için yüklenicinin, arsa sahiplerinin feshini kabul etmeyip fesih açıklamalarına ilk cevabi ihtarnamesinde arsa sahiplerinden altı aylık süre talep etmesinin feshin ancak verilecek ek süre içinde de edimlerini yerine getirmemesi hâlinde geçerli olacağını kabul ettiği anlamına geldiği, arsa sahiplerinin de yükleniciye bu altı aylık ek süreyi tanıyarak onun bu iddiasını kabul ettiği ileri sürülebilir.

Hatta, ihtarnamelerin teati edildiği süreçte, yüklenicinin 31.12.2009 tarihine kadar ikinci kez süre uzatım talebinde bulunduğu, bu talebin de arsa sahipleri tarafından kabul edildiği ileri sürülerek bu düşüncenin belirli bir temeli olduğu iddia edilebilir.

Yine bu düşünceyi desteklemek üzere arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin ancak tarafların karşılıklı rızası ile ya da taraflardan birinin sözleşmeyi feshini ya da sözleşmeden dönmesini haklı bulan bir mahkeme kararı ile sona erdirilebileceği, yüklenicinin ilk cevabi ihtarnamesindeki bir taraftan sözleşmenin feshini kabul eden bir diğer taraftan da feshin geri alınmasını ve ek süre verilmesini ve sözleşmenin tadil edilmesini talep eden açıklamalarının bir bütün olarak yorumlanması gerektiği ve böylece yüklenicinin arsa sahiplerinin feshini kabul etmediği ileri sürülebilir.

Kanımızca, böyle bir varsayımda dahi arsa sahiplerinin sözleşmeyi yine geçmişe etkili olarak ve yine yükleniciye herhangi bir tazminat ödemeksizin feshettiklerini kabul etmek gerekir. Zira yüklenici her iki süre uzatım talebinde de aynen şu açıklamalarda bulunmuştur:

1. Yüklenicinin arsa sahiplerinin fesihnamesine karşı keşide ettiği 15.01.2009 tarihli ilk cevabi ihtarnamesindeki beyanları aynen şu şekildedir:

“ … Tüm bu nedenlerle, aşağıda belirteceğimiz hususların tamamının en geç bu cevabi ihtarnamenin tarafınıza tebliğinden itibaren altı ay sonunda fiilen ve hukuken gerçekleştirilmesi şartı ile 6 aylık ek süre talep ediyoruz.

Bu süre içinde belirttiğimiz hususların tamamının fiilen ve hukuken gerçekleşmemesi ve / veya gerçekleşememesi halinde… 02.07.2007 tarih ve 43159 yevmiye sayılı Düzenleme şeklinde arsa payı inşaat yapım ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin 02.07.2007 tarihi itibariyle feshedilmiş olacağını kabul ettiğimizi ve işbu sözleşmeyi tek yanlı irade beyanı ile fesih etmiş bulunmanız nedeni ile mevcut sözleşmeden dolayı şirketlerinizden ne isim altında olursa olsun, hiçbir hak alacak ve talebimizin bulunmayacağını beyan,  kabul ve taahhüt ederiz. … ”

2. Yüklenicinin arsa sahiplerine karşı keşide ettiği 11.09.2009 tarihli ikinci cevabi ihtarnamesindeki beyanları da aynen şu şekildedir:

“ … 4. Yukarıda (1) - (2) - (3) bent halinde yazılı bulunan taahhütlerimizi en geç 31.12.2009 tarihine kadar (ek süre içerisinde) yerine getirmememiz ve / veya getiremememiz halinde … 02.07.2007 tarih, 43159 yevmiye sayılı “Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı Ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” nin 02.07.2007 tarihi itibariyle tüm hukuk ve sonuçları ile birlikte feshedilmiş olduğunu kabul ettiğimizi ve şirketlerinizden, bu proje ile ilgili olarak bugüne kadar yaptığımız ve bugünden sonra yapılacak ne isim altında olsun giderler için hiçbir hak, alacak ve talepte bulunmayacağımızı bilgilerinize sunarız. …”

Hukuk sistemimizde taraflar sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde borçlunun sorumluluğunu azaltan ya da ağırlaştıran anlaşmalar yapabilirler. Yukarıdaki içeriğe sahip bir sözleşmenin de borçlunun sorumluluğunu ağırlaştıran bir anlaşma olduğu açıktır. Zira borçlu kusuru olsun ya da olmasın edimlerini yerine getirmemesinin sonuçlarına katlanacağını beyan etmiştir. Böyle bir sözleşme hükmünün geçerli olduğu hususunda hiçbir tereddüt yoktur. Nitekim doktrinde Oğuzman / Öz de borçlunun kusuru olmasa dahi sorumluluk altına girebileceğine ilişkin olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır⁽⁴⁾:

“ … Kusuru bulunmasa dahi borçlunun borcun ifa edilmemesinden sorumlu olacağı hususunda tarafların anlaşmış olmaları halinde, sorumluluk için kusur aranmayacaktır. … ”

Ayrıca, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde tarafların sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkacak objektif ifa imkânsızlığının sonuçlarını serbestçe düzenleme hak ve yetkisine sahip oldukları hususunda da hiçbir tereddüt yoktur. 818 sayılı Borçlar Kanunumuzun sonraki ifa imkânsızlığına (objektif imkânsızlığa, kusursuz imkânsızlığa) ilişkin 117. maddesinin son fıkrası açıkça bu hususa işaret etmektedir.

Kısacası, yüklenicinin yukarıda kelimesi kelimesine zikrettiğimiz beyanları, onun; ediminin ifası, sözleşmenin kurulmasından sonra objektif olarak imkânsız hâle gelsin ya da gelmesin ya da edimin yerine getirilmemesinde kendisine bir kusur isnat edilsin ya da edilmesin; bütün bu hâllerde sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona ereceğini ve herhangi bir tazminat talebinde bulunmayacağını kabul ettiğini göstermektedir. O hâlde, yüklenicinin gecikmesinin arsa sahiplerinden ya da idareden kaynaklanan nedenlerle gerçekleştiğine dolayısıyla da kendisine herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğine dair savunmalarına itibar edilmesi mümkün değildir.

Bu noktada bir hususa daha işaret etmek gerekir. Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin devam ettiği varsayımında yüklenicinin edimlerini belirli bir süre içinde yerine getiremediği takdirde sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona ereceğine ve herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunmayacağına dair açıklamalarının arsa sahipleri tarafından kabulü aslında taraflar arasında bir tür cezai şart anlaşmasının kurulduğu anlamına da gelir. Zira kanımızca da isabetli olan düşünceye göre borcun ihlali hâlinde borçlunun bir hak ve yetkisini kaybetmesi ceza olarak kararlaştırılabilir. Somut uyuşmazlıkta da yüklenicinin, kendisine tanınan ek süre içinde de edimlerini yerine getirmeyecek ya da getiremeyecek olursa sözleşmenin feshinin geçmişe etkisini kabul edeceğini ve bu bağlamda herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunmayacağını beyan etmesi böyle bir değerlendirmeye tabi tutulabilir. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “fesih halinde alacaklının kısmen vukubulan tediyeye müteallik hakları” kenar başlığını taşıyan 160. maddesinin 1. fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Cezai şarta müteallik hükümler, kısmen vaki olan tediyenin fesih halinde alacaklıya kalması şartını mutazammın olan mukaveleye de, tatbik olunur.”

Kısacası, tarafların, sözleşme serbestîsi ilkesi çerçevesinde, sözleşme feshedilecek olursa borçlunun edimini yerine getirememekte kusuru bulunmasa dahi daha önce yerine getirdiği edimler için herhangi bir talepte bulunmayacağını kararlaştırmaları mümkündür.

Ayrıca tarafların borçlunun borcunu ifa edememekte kusuru bulunmasa dahi cezai şart ödeyeceği hususunda anlaşmalarına da herhangi bir hukukî engel yoktur. Dolayısıyla somut olayda da borçlunun (yüklenicinin) borcunu ifa edememekte kusuru bulunmasa dahi yerine getirdiği edimler için fesihten sonra herhangi bir talepte bulunamayacağının kararlaştırıldığı kabul edilebilir.

III. Yüklenicinin, Sözleşmenin Taraflarca Ayakta Tutulduğu Yönündeki İddiaları

Yüklenici, arsa sahiplerinin feshini kabul etmediğini, bu durum karşısında arsa sahiplerinin kendisine ek süre tanıdığını, bu süreçte de kendi edimlerini kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle yerine getiremediğini, arsa sahiplerinin de kendisi ile birlikte hareket ettiğini ve karşılıklı ihtarnamelerle ortaya çıkan hukukî sonuçları ortadan kaldırıp sözleşme ilişkisinin devam ettiğini iddia etmiştir.

Biz hemen yukarıdaki (II) numaralı başlıkta yüklenicinin sözleşmenin devam ettiği iddiasının kabul edildiği varsayımda dahi onun kusursuzluk iddialarının dinlenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varmış bulunuyoruz. Bu başlık altında da yüklenicinin diğer iddialarını ele alacağız.

1. Yüklenicinin, Arsa Sahiplerinin Fesih Açıklamalarını Geri Aldıkları İddiası

Yüklenici, arsa sahiplerinin fesih açıklamasını geri aldıklarını iddia etmiştir. Yüklenicinin bu iddialarının kabul edilebilmesi mümkün değildir. Zira fesih hakkı bozucu yenilik doğuran bir haktır ve diğer yenilik doğuran haklar gibi bozucu yenilik doğuran haklar da kullanılıp sonuçlarını meydana getirdikten sonra bundan geri dönülmesi mümkün değildir. Bu temel prensip çerçevesinde bir sözleşme feshedildikten sonra tarafların karşılıklı mutabakatı ile dahi feshin sonuçlarının ortadan kaldırılması bir diğer söyleyişle sona eren sözleşmenin ihya edilmesi mümkün değildir. Taraflar ancak ve ancak yeni bir sözleşme yapmak yoluna gidebilirler.

Meseleyi yenilik doğuran haklara ilişkin monografik çalışmasında ele alan Buz da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁵⁾:

“ … Yenilik doğuran haklar, hakkın kullanılmasına ilişkin beyanın muhataba varması ile arzu edilen hukuki sonucu doğurur. … Bu nedenle yenilik doğuran haklar sadece bir defaya kullanmaya müsait haklardır. … Bu nedenle bir kez kullanılan yenilik doğuran hakkın, beyanın muhataba varmasından sonra geri alınması ve tekrar hakkın kullanılmasından önce mevcut hukuki duruma dönülmesi kural olarak mümkün değildir. Hatta tarafların karşılıklı olarak anlaşmalarının dahi, kullanılan yenilik doğuran hakkın etkilerini ortadan kaldıramayacağı kabul edilmektedir. Yenilik doğuran hakkın kullanılmasından önceki hukuki duruma dönmek için tarafların yeni bir sözleşme yapması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu görüş çerçevesinde örneğin iptal, fesih, dönme gibi bozucu yenilik doğuran hakların kullanılmasından sonra, sona eren sözleşmenin yeniden yapılması, … gerekecektir. …

“… Kullanılmış bir yenilik doğuran hakkın artık geri alınamayacağı kuralına sıkı sıkıya bağlı kalan geleneksel anlayış çerçevesinde fesih beyanı karşı tarafa ulaştıktan sonra artık geri alınamaz. Hatta muhatabın geri almaya muvafakat etmesi halinde dahi bu sonuç değişmez. Fesih ile sona ermiş bir sürekli borç ilişkisinin fesih beyanının geri alınması suretiyle yeniden ihyası mümkün değildir. Eğer taraflar aralarındaki ilişkisinin devam etmesini istiyorlarsa, yeni bir sözleşme yapmaları gerekir. … ”

Doktrinde Eren de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁶⁾:

“ … Yenilik doğuran haklardan, kullanıldıktan sonra dönmek (bunları geri almak) mümkün değildir: Bu haklar yukarıda da belirtildiği gibi bir defa kullanılmakla sona erer, tükenir. Sona ermiş, tükenmiş bir haktan dönmek ise, artık hak mevcut olmadığı için, söz konusu olamaz. Tarafların anlaşmaları veya yenilik doğuran hak sahibinin, hakkını kullandıktan sonra bundan feragati durumu değiştirmez. Ancak, taraflar anlaşarak yenilik doğuran hakkın kullanıldığı hukuki ilişkiyi yeniden kurabilirler. Örneğin feshedilen bir kira sözleşmesi, fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla sona erer. Bu takdirde taraflar kira ilişkisinin devamını istiyorlarsa yeniden bir kira sözleşmesi yapmak zorundadırlar. … ”

Kısacası arsa sahiplerinin fesihname başlıklı ihtarnamelerindeki fesih açıklamalarını geri almaları mümkün değildir. Zira fesih açıklaması karşı tarafa varmakla hüküm ifade eder ve bir yenilik doğuran hakkın kullanılmasından geri dönülemez. Taraflar ancak sona eren sözleşmenin yerine yeni bir sözleşme yapma yoluna gidebilirler. Oysa tarafların somut uyuşmazlıkta ikinci bir arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi yapmadıkları açıktır.

2. Yüklenicinin, Ortaklaşa Dilekçelerle Sözleşmenin İhya Edildiğine Yönelik İddiası

Yüklenici, tarafların ilgili devlet kurumlarına ortaklaşa imza ile verdikleri dilekçelerle bugüne kadar keşide ettikleri ihtarnameleri hükümsüz kıldıklarını ve böylece sözleşmenin ihya edildiğini ileri sürmüştür.

Kanımızca böyle bir iddianın da kabul edilebilmesi mümkün değildir. Zira arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinin, içlerindeki taşınmaz satışına veya taşınmaz satış vaadine ilişkin unsur sebebiyle resmi şekilde yapılmaları şarttır. Nitekim doktrinde Yavuz da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁷⁾:

“ … Sözleşme konusunun arsa ve dolayısıyla taşınmaz olması sebebiyle, payların devri taahhüdünü ihtiva eden (böyle bir taahhüdü içeren) sözleşmenin MK.m.706, TBK.m.237, Tapu K.m.26 ve Noterlik K. m.60 ve m.89 gereği düzenleme şeklinde yapılması gerekir. …”

Resmi şekle tabi bir sözleşmenin tarafların zımni irade açıklamaları ile kurulduğu özellikle de üçüncü kişilere (bunlar kamu makamları dahi olsalar) ortaklaşa dilekçe vermek suretiyle kurulduğu iddiası hiçbir şekilde kabul edilemez. Zira bir sözleşmede tarafların birbirine uygun irade açıklamalarının (öneri ve kabul beyanlarının) hem karşılıklı olması hem de sözleşme geçerlilik şekline bağlı ise bu irade açıklamalarının geçerlilik şekline uygun bir biçimde gerçekleştirilmiş olması şarttır.

Doktrinde Eren de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁸⁾:

“ … kanun … sözleşmenin geçerliliğini geçerlilik koşulu olarak bir şekle tabi tutmuşsa, öneri beyanının da bu şekil içinde yapılması gerekir. Örneğin taşınmaz bir malın satımına ilişkin öneri beyanı tapu sicil memuru önünde resmi şekilde yapılmalıdır. Söz konusu öneri, tapu sicil memuru önünde yapılmamışsa geçersizdir.

… sözleşmenin geçerliliği için kanun … bir şekil şartını öngörüyorsa kabul beyanının bu şekil içinde yapılması gerekir. …”

Kısacası, sözleşmelerin geçerlilik şekline ilişkin kurallar da yüklenicinin iddialarının kabul edilmesine engeldir.

IV. Yüklenicinin, Arsa Sahiplerinin Sözleşmeyi Feshinin Haksız Olduğu Yönündeki İddiası

Arsa sahipleri, yüklenici ile aralarındaki sözleşmeyi fesih öncesinde ona iki tane ihtarname göndermişler ve bu ihtarnamelerde yüklenicinin borca aykırı davranışlarını sıralayarak bu davranışlara son vermesini talep etmişlerdir. Arsa sahipleri, 1 Ağustos 2008 tarihli ihtarnamelerinde yükleniciye, tüketicilere satış işlemlerine başladığını, onun henüz hangi tarafın hangi bağımsız bölüme sahip olacağı belirlenmeden bu satış işlemlerine başlamasının taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesine aykırı olduğunu, bu davranışlara son vermesi gerektiğini bildirmişlerdir.

Yüklenici, arsa sahiplerinin bu birinci ihtarnamesine herhangi bir yanıt vermemiştir.

Arsa sahipleri daha sonra 25 Eylül 2008 tarihinde ikinci bir ihtarname keşide etmişler ve yükleniciye ilk ihtarnamedeki uyarılarına rağmen borca aykırı davranışına devam ettiğini ve bu davranışına son vermesi gerektiğini, yüklenicinin yaptığı satışlarda arsa sahiplerinin marka değerinden yararlanarak arsa sahipleri ile aralarında sanki ortak bir proje varmış gibi bir izlenim yarattığını, bu duruma bir son vermesi gerektiğini, ayrıca yüklenicinin tasdik ettirilen tüm mimari projelerin ve inşaat ruhsatlarının birer örneğini vermesi ve bugüne kadar yapılmış olan mimari ve plan çalışmalarının nihai durumu hakkında bilgi vermesi gerektiğini bildirmişlerdir.

Yüklenici, arsa sahiplerinin bu ikinci ihtarnamesine de herhangi bir yanıt vermemiştir.

Arsa sahipleri 18 Aralık 2008 tarihli ihtarnameleri ile sözleşmeyi feshetmişler ve fesih sebebi olarak da yüklenicinin sözleşmenin kurulmasından itibaren 15 aylık süre içinde 1/1000 ölçekli revizyon imar planının kesinleşmesini sağlayamadığını, buna rağmen üçüncü kişilere satış yapmak suretiyle sözleşmenin 14. maddesine ve 21.8. (yazarın notu: bu hükmün 23.8 olarak anlaşılması gerekir zira sözleşmede 21.8 madde diye bir madde yoktur) maddesine aykırı davrandığını, arsa sahibinin marka değerinden haksız çıkar sağlayarak tüketiciler nezdinde ve kamuoyunda arsa sahibi ile aralarında bir ortaklık ilişkisi varmış izlenimi yarattığını belirtmişlerdir.

Yüklenici, arsa sahiplerinin fesih açıklamalarını yanıtladığı 15 Ocak 2009 tarihli cevabi ihtarnamesinde arsa sahiplerinin tüm iddialarını kabul etmiştir. Yani taraflar arasında yüklenicinin sözleşmeye aykırı davrandığı hususunda o gün itibarıyla bir tartışma yoktur. Ancak, yüklenici daha sonra arsa sahiplerine karşı açtığı davada arsa sahiplerinin fesih açıklamasına cevabi ihtarnamesinde karşı çıkmamasının nezaketinden ve sözleşme çerçevesindeki işbirliğini sürdürmeye yönelik arzusundan kaynaklandığını ve borca aykırı davranışlarının aslında sözleşmenin haklı sebeple feshine imkân tanımadığını ileri sürmüştür.

Biz yukarıda bu durumun bir zihnî kayıt hâli oluşturduğunu, zihnî kayıt ile yapılan bir irade açıklamasının güven teorisi ışığında muhatap tarafından dürüstlük kuralına göre nasıl anlaşılması gerekiyorsa o şekilde yorumlanması gerektiğini, somut olayda da arsa sahiplerinin yüklenicinin feshin gerçekte geçerli olmadığını düşündüğünü bilmelerinin mümkün olmadığını, dolayısıyla da onların yüklenicinin feshin haklı olduğuna dair açıklamasına başkaca bir anlam yüklemelerinin imkân dâhilinde olmadığını belirtmiş bulunuyoruz. Kısacası, yüklenicinin bu yöndeki savunmalarına itibar edilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte bir an için yüklenicinin savunmalarının irdelenmesi gerektiği kabul edilecek olursa da aşağıdaki şu değerlendirmelerin yapılması gerekir.

1. Yüklenicinin, Gecikmenin Arsa Sahiplerinden Kaynaklandığı Yönündeki İddiası

a. Dürüstlük Kuralı Açısından

Yüklenicinin arsa sahiplerinin 1/5000 ölçekli planı kendisinden gizlediklerine ilişkin beyanının hiç değilse TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına aykırılık nedeni ile reddi gerekir. Zira sözleşmenin kurulduğu gün itibarıyla yani 02.07.2007 tarihinde arsa sahipleri yükleniciye Beyoğlu 5. Noterliği nezdinde 43160 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde bir vekâletname vermişlerdir. Anılan vekâletnamede yükleniciye açıkça verilen yetkinin kapsamı şu şekilde belirlenmiştir:

“ … bu parseller ile ilgili olarak 1/5000 ölçekli ve 1/1000 ölçekli imar planları yaptırmaya, tasdik edilmiş bulunan 1/5000 ve 1/1000 planlara itiraz etmeye, bu planların revizyonlarını talep etmeye, plan revizyonlarını tasdik ettirmeye … yetkili ve mezun olmak üzere … vekil tayin ettik …”

Kanımızca, sözleşmenin kurulduğu gün itibarıyla arsa sahiplerinden 1/5000 ölçekli imar planlarının yapımı ve tasdik edilmiş 1/5000 ölçekli imar planına itiraz etmek için yetki almış bir yüklenicinin (vekilin), sözleşmenin feshiyle ilgili ihtarnamelerin teati edildiği dönemde hiçbir aşamada böyle bir planın kendisinden gizlendiğini dile getirmemesi, ancak kendisine verilen nihai sürenin üzerinden yaklaşık 1 yıl 1 ay geçtikten sonra bu hususu dile getirmesi TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına aykırıdır.

b. Borçlar Kanunu m.357/f.3 Açısından

Yüklenicinin, arsa sahiplerinin 1/5000 ölçekli planı kendisinden gizlediklerine ilişkin beyanının taraflar arasındaki uyuşmazlığın ortaya çıktığı sırada yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu m.357/f.3 çerçevesinde de reddi gerekir. Anılan hüküm yüklenicinin, eser sözleşmesinde eserin sözleşmede kararlaştırılan şekilde yapımına engel teşkil edecek bir durumu öğrendiğinde bunu derhâl iş sahibine (arsa sahiplerine) bildirmesi gerektiğini, aksi takdirde bu durumun sonuçlarına yüklenicinin katlanacağını kabul etmiştir. Anılan hüküm aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal hâdis olursa müteahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.”

Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin edimlerine eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı hususunda hiçbir tereddüt yoktur. Dolayısıyla yüklenicinin 2007 yılının Temmuz ayı itibarıyla haberdar olması gereken bir hususu tüm sözleşme ilişkisi boyunca ve fesih sonrası ihtarnameler sürecinde hiç dile getirmemesi ardından da 2011 yılının Ocak ayında dile getirmesi 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 357 maddesinin 3. fıkrasına da aykırıdır.

2. Yüklenicinin, Gecikmenin Kamulaştırma Şerhlerinden Kaynaklandığı Yönündeki İddiası

Yüklenici edimlerini yerine getirememekte kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini zira inşaatın yapılacağı araziler üzerine 05.02.2010 tarihinde TOKİ tarafından kamulaştırma ve önalım şerhlerinin konulduğunu ileri sürmüştür. Kanımızca, yüklenicinin bu iddialarının da kabul edilebilmesi mümkün değildir. Şöyle ki:

Dosyada bulunan tapu kaydı ve tapu sayfaları incelendiğinde; … ili, … ilçesi, … köyü, … mevkiinde kâin 2 Pafta, 1043, 1044, 1045 parsel sayılı taşınmazlarda 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 7. maddesine göre TOKİ lehine 09.02.2010 tarihinde kamulaştırma şerhi ve 09.02.2010 tarihinde önalım hakkı şerh edildiği görülmektedir.

Yine yapılan tevhit, terk ve ifraz işlemleri sonucu oluşan 8165 Ada, 11 Parsel ve 9832 Ada, 1 Parsel sayılı taşınmazlara ait tapu sayfasının fotokopisinde “… Kanunla Değişik 2942 sayılı … ma⁽⁹⁾ Kanununun 7. maddesine göre …” ibaresi yer almakta, tarih net olarak okunamasa da tarihin 02.2010 olduğu görülmektedir. Ayrıca daha sonra ibarenin üstü çizilerek 23.02.2011 tarihinin atıldığı anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere yükleniciye tanınan ilk sürenin sonu olan 19.07.2009 tarihi ve de ikinci sürenin sonu olan 31.12.2009 tarihi itibarıyla ruhsatın alınmasına engel olacak herhangi bir kamulaştırma şerhi bulunmamaktadır. Bu durumda yüklenici tarafından kamulaştırma şerhi konulması sebebiyle 1/1000’lik revizyon imar planına uygun ruhsatın alınamadığı iddiasının reddi gerekir.

3. Yüklenicinin Diğer İddiaları

Yüklenici, a. 1/1000 ölçekli revizyon imar planının kesinleşmesini süresi içinde sağlayamamasının ilgili idarelerden kaynaklandığını, bundan ötürü sorumlu tutulamayacağını, b. zamanından önce satış yaparak sözleşmenin paylaşım zamanına ilişkin 14. maddesine aykırı davrandığını ancak bu davranışının yarattığı sonuçları da daha sonra telafi edebilmesinin mümkün olduğunu bu nedenle bu borca aykırı davranışının sözleşmenin feshini haklı kılmadığını, c. kendisinin arsa sahiplerinin markasından haksız çıkar sağladığını, ancak bunun da sözleşmenin feshi için yeterli bir sebep olamayacağını ileri sürmüştür.

a. Yüklenici özellikle 1/1000 ölçekli revizyon imar planını süresi içinde kesinleştirememesinin kendisinden kaynaklanmadığını, bu nedenle feshin geçerli olmadığını vurgulamaya çalışmaktadır. Sözleşmenin 23.1. maddesinde yüklenicinin 1/1000 ölçekli revizyon imar planını, idareden kaynaklanan engeller ve yasal engeller hariç olmak üzere, sözleşmenin kurulmasından itibaren en geç 15 ay içinde en az 230.000 m² inşaat yapımına izin verecek şekilde kesinleştireceği kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla yüklenicinin gecikmenin idareden ve yasal engellerden kaynaklandığı iddiası karşısında ilk bakışta onun feshin haklı olmadığına ilişkin savunmasının yerinde olduğu düşünülebilir. Ancak, böyle bir yaklaşım doğru olamaz. Zira arsa sahipleri, yüklenici ile aralarındaki sözleşmeyi sadece yüklenicinin geciktiği iddiası ile değil yüklenicinin geciktiği ve bu konuda hiçbir bilgilendirme yapmadığı, kendilerinin marka değerlerinden haksız çıkar sağladığı, sözleşmede kararlaştırılan paylaşım zamanı gelmeden satışlar yaptığı ve bu tutumunun sözleşmenin 14. maddesine aykırı olduğu, yükleniciyi bu konularda iki kez uyardıkları ancak buna rağmen yüklenicinin bilgi vermeye bile yanaşmadığı iddiası ile feshetmişlerdir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüklenicinin, arsa sahiplerinin feshini kabul etmediği ve bunun üzerine kendisine ek süreler verildiği iddiası kabul edilecek olursa, bu kez de yüklenicinin, edimlerini süresi içinde yerine getirsin ya da getiremesin (yani edimlerinin ifası hukuken mümkün olsun ya da olmasın bir diğer söyleyişle taahhütlerinin süresi içinde ifa edilmemesi idareden veya yasal engellerden kaynaklanmış olsa bile) sözleşmenin arsa sahipleri tarafından feshinin geçmişe etkili olacağını ve herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunmayacağını kabul ettiği hususu göz önünde bulundurulmalıdır.

Kanımızca, arsa sahiplerinin sözleşmeyi feshi temelde yüklenicinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlarından kaynaklanmıştır. Şöyle ki: Somut olaydaki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin eser ve vekâlet sözleşmesine ilişkin unsurlar taşıdığı açıktır. Eser ve vekâlet sözleşmelerinin taraflar arasında bir güven ilişkisi yarattığı da açıktır. Doktrinde Tandoğan yüklenicinin ve vekilin sadakat borcu hususunda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽¹⁰⁾:

“ … Müteahhidin işi kendisine gösterilen güvene uygun olarak iş sahibine sadık bir surette yapma borcu (Treuepflicht) kanunda açıkça belirtilmemiştir. Bununla beraber söz konusu borç istisna akdinin bir iş görme akdi niteliğini taşımasından doğar. İş görme, genellikle, başkasının menfaatine hareketi gerektirir. Sadakat borcu iş görenin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır. Vekâlet akdine ilişkin İBK. md. 398’de, vekilin özen borcu yanında açıkça sadakat borcundan da (getreueundsorgfältige Ausführung, bonne et fidèle exécution) söz edilmektedir; bu hüküm dilimize çevrilirken BK. md. 390’da «hüsnü suretle ifa», «iyi bir surette ifa» deyimleri kullanılmış, «sadık olarak ifa» kısmı yanlışlıkla atlanmıştır. Bir akde dayanmayan vekâletsiz iş görmede bile, kanun koyucu iş sahibinin yararına ve tahmin olunan amacına uygun hareket yükümlülüğünü öngördüğünden (BK. md. 410), bir akit gereğince yapılan iş görmede iş sahibine bağlılık yükümlülüğünün varlığını öncelikle kabul etmek gerekir. …”

Dolayısıyla yüklenicinin özellikle paylaşım zamanından önce tüketicilerle satış vaadi sözleşmeleri yaparak sözleşmenin 14. maddesine aykırı davranması, arsa sahiplerinin markasından hukuka aykırı şekilde menfaat sağlaması, 1/1000 ölçekli revizyon imar planını süresi içinde kesinleştirememesine rağmen bu konularda kendisine karşı keşide edilen iki ihtarnameye hiçbir cevap vermemesi ve özellikle ikinci ihtarnamede kendisine tanınan süre içinde bilgi verme edimini dahi yerine getirmemesi karşısında arsa sahiplerinin sözleşmenin feshi yoluna gitmeleri haklıdır.

Doktrinde Tandoğan’ın, yüklenicinin sadakat borcunun ihlaline ilişkin olarak yaptığı diğer açıklamalar da somut uyuşmazlığa ışık tutacak niteliktedir⁽¹¹⁾:

“ … Müteahhidin sadakat borcu, ayrıca ona, imali kendisine bırakılmış olan şeylerin yapılmasında uygulanan yeni bulunmuş fikri, bir ihtira beratına konu olsun veya olmasın, kendi hesabına kullanmamak ve başkasından da saklı tutmak mükellefiyeti yükler; bu mükellefiyet istisna akdinin sona ermesinden sonra da devam eder. …

… Diğer taraftan, eser henüz tamamlanmadan müteahhidin sadakat borcunu ağır surette ihlâl ettiğini görürse, iş sahibi BK. md. 369’a veya BK. md. 358 f. II ile birlikte BK. md. 106’ya dayanarak akitten dönmek olanağına sahiptir. … ”

Nitekim somut uyuşmazlıkta da taraflar sözleşmenin “genel olarak sözleşmenin sona erme koşulları” kenar başlığını taşıyan 23.8. maddesinde “Borçlar Kanunu’nun, sözleşmelerin feshe ve sona ermesi ile ilgili maddeleri mahfuzdur.” hükmüne yer vermişlerdir. Dolayısıyla arsa sahipleri, yüklenicinin sadakat borcuna aykırı davrandığını görmüş, onu iki kez uyarmış, ikinci uyarılarında ona BK.m.106’ya dayalı olarak bir mehil tayin etmiş ve yüklenicinin mehlin sonunda da yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bilgi dahi vermeye yanaşmadığını görünce kanımızca da haklı olarak sözleşmeyi sona erdirmişlerdir.

b. Yüklenici, kendisinin arsa sahiplerinin marka haklarını ihlal ettiğini kabul etmiş buna rağmen marka ihlali nedeniyle arsa sahiplerinin sözleşmenin feshi yerine markaların korunmasına ilişkin mevzuattan yararlanması gerektiğini iddia etmiştir. Yüklenicinin bu savunmasının temelinde yatan tez aslında şudur: “Yüklenici, sözleşmede arsa sahibinin marka hakkını ihlal etmeyeceğine dair bir edim yükümlülüğü altına girmemiştir. Arsa sahiplerinin markalarının korunması sadece bir koruma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelir. Böyle bir koruma yükümlülüğünün ihlali ise sözleşmeyi haklı sebeple feshe veya sözleşmeden dönmeye imkân veremez!”

Yüklenicinin bu savunmalarının da kabul edilebilmesi mümkün değildir. Doktrinde meseleyi Sözleşmeden Dönme adlı eserinde inceleyen Rona Serozan’ın aşağıdaki açıklamaları yüklenicinin bu savunmalarının niçin kabul edilemeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır⁽¹²⁾:

“ … Sözleşme ilişkisi salt yalın bir “edim yükümleri ilişkisi değildir. Sözleşme ilişkisinde, bir de, güven ilkesinden (TMK mad. 2 I kuralından) kaynaklanan “davranış yükümleri” söz konusu olur. Davranış yükümleri, sözleşenlerin, birbirlerinin kişi ve malvarlıklarını, sözleşme edimi ile ilgisiz zararlardan ve tehlikelerden koruyup uzak tutma, edime kavuşma güven ve çıkarının çerçevesinden taşan güven ve çıkarları sarsıp tehlikeye sokmama yükümleridirler.

…

Şimdi çözüm bekleyen sorun şudur: Acaba, sözleşenlerden herhangi birinin davranış yükümüne aykırılığı, karşı sözleşene, dönme işlemi eliyle sözleşme bağını çözme yetkisi verir mi?

Eğer şematik, basmakalıp düşünecek olursak, bu soruya olumsuz bir yanıt vermemiz gerekir. Çünkü edim yükümünden bağımsız, edimle tüm ilgisiz bir yüküme (davranış yükümüne) aykırılık, biçimsel mantık yönünden, edim ilişkisine etkili bir yenilik doğuran hakkın kullanılmasına yetmemeli, elverişli sayılmamalıdır. Edim ilişkisini çözücü dönme hakkı, ancak edim yükümü ile ilintili bulunan yükümlere aykırılık durumunda kullanılabilmelidir. Gelgelelim bu çözüm, sözleşme ilişkisinin aynı zamanda bir güven ilişkisi oluşturduğu yolundaki somut gerçekliği yansıtmaz, somut sözleşme adaletini gerçekleştirme isterine de yanıt vermez.

…

Şu var ki, davranış yükümüne aykırılıktan ötürü sözleşmeden dönülebilmesi için, işbu aykırılık sonucu, artık somut sözleşme ilişkisine bağlı kalmanın güven ilkesi çerçevesinde beklenilemez, katlanılamaz bir duruma gelmiş bulunması, kısacası, güven temelinin sarsılıp yıkılmış olması gerekir. …”

Tekrar vurgulayacak olursak, sözleşmenin kurulmasından kısa bir süre sonra yüklenicinin borca aykırı davranışlarına ve marka ihlallerine (davranış yükümü ihlallerine) maruz kalan, bu konuda ihtarnameler keşide eden, mehil tayin eden ve ihtarnamelerine yanıt alamayan arsa sahiplerini bu sözleşme ilişkisi ile bağlı kalmaya zorlamak mümkün değildir.

V. Arsa Sahiplerinin Tazminat Talepleri

1. Menfi Zararların Giderilmesi Talebi Bakımından

Yukarıda yaptığımız açıklamalar dâhilinde arsa sahiplerinin sözleşmeyi geçmişe etkili olarak feshettikleri sonucuna varmış bulunuyoruz. Arsa sahipleri sözleşmenin bu şekilde geçmişe etkili olarak feshi nedeniyle yükleniciden menfi zararlarının giderilmesini talep edebilirler. Zira 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 108. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Akitten rücu eden alacaklı, vaad olunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir.

Bundan başka borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir”

Görüldüğü üzere uyuşmazlık konusu olaya uygulanması gereken 818 sayılı BK.m.108/f.2 sözleşmeyi geçmişe etkili şekilde sona erdiren tarafın sözleşme hiç yapılmamış olsa idi uğramayacak olduğu zararların giderilmesini talep edebileceğini kabul etmiştir. Dolayısıyla arsa sahipleri uğradıkları menfi zararlarının kesinleşmiş ve ispatlanmış olanlarının (örneğin sözleşmenin kurulması için ya da feshi için yaptıkları masrafların) giderilmesini talep edebilirler.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüklenici sözleşmenin geçmişe etkili olarak feshine kusuru olmaksızın neden olduğunu ispatlayabilecek durumda olmadığı için bu zararları gidermekle yükümlü olacaktır. Zira yüklenici sözleşme ihlallerini açıkça kabul etmiş bulunmaktadır.

2. Yüklenicinin Haksız Zilyetliği Nedeniyle Tazminat Talepleri Bakımından

Davacı arsa sahipleri, sözleşmenin feshi sonrasında yüklenicinin inşaat alanını terk etmediğini, bu nedenle fuzuli şagil durumuna düştüğünü, dolayısıyla da ecrimisil ödemesi gerektiğini iddia etmişlerdir.

Kanımızca da arsa sahiplerinin sözleşmeyi feshi haklıdır, feshe rağmen yüklenicinin inşaat alanı üzerindeki zilyetliği devam etmişse bu haksız ve kötü niyetli bir zilyetliktir. Kötü niyetli zilyedin iade borcu TMK.m.995/f.1’de düzenlenmiştir. Anılan hükme göre:

“İyiniyetli olmayan zilyet, geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorundadır.”

Dolayısıyla yüklenicinin, TMK.m.995/f.1 uyarınca, haksız ve kötü niyetli zilyetliği nedeni ile arsa sahiplerine bir zarar vermişse bu zararı gidermesi gerekir. Ayrıca Yargıtay’ın T: 08.03.1950, E: 1945 / 22, K: 1950 / 4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı⁽¹³⁾ çerçevesinde yüklenicinin, arsa kiralanabilir nitelikte idi ise ve fesih sonrası arsayı terk etmeyerek kiralanmasına engel olmuş ise arsa sahiplerine bir de ecrimisil ödemesi gerekir.

3. Manevi Tazminat Talepleri Bakımından

Borçlunun sözleşmedeki taahhüdüne ya da bir davranış (koruma) yükümlülüğüne aykırı davranışı alacaklının kişilik haklarının ihlaline neden oluyorsa alacaklı bu nedenle uğradığı manevi zararın giderilmesini de talep edebilir.

Somut uyuşmazlıkta da yüklenici, arsa sahiplerinin marka değerlerini kendi için kullanmış, böylece arsa sahipleri ile yüklenici arasında sanki bir ortaklık ilişkisi bulunduğu izlenimini yaratmıştır. Yüklenicinin tüketicilere yaptığı satış vaatlerinden doğan edimlerini yerine getirmemesi üzerine tüketiciler arsa sahiplerinin de bu durumdan sorumlu olduğunu düşünmeye başlamışlar ve giderek arsa sahipleri aleyhine dava açma veya huzurdaki davaya katılma girişimlerinde bulunmuşlardır. Yüklenicinin bu marka ihlalleri arsa sahibi olan şirketlerin ticari itibarlarının hukuka aykırı şekilde ihlal edilmesine neden olmuştur. Dolayısıyla arsa sahipleri bu nedenle uğradıkları manevi zararın giderilmesini talep edebilirler.

VI. Yüklenicinin Tazminat Taleplerinin Değerlendirilmesi

Kanımızca, yüklenici arsa sahiplerinin feshini kabul etmiştir. Taraflar arasındaki diğer irade açıklamaları feshin nasıl bir hukukî sonuç doğuracağına ilişkin olup taraflar böylece yüklenicinin arsa sahiplerinin feshine ilişkin cevabi ihtarnamesinde yerine getirmeyi taahhüt ettiği edimleri belirli bir süre içinde yerine getirmediği ya da yerine getiremediği takdirde arsa sahiplerinin feshinin geçmişe etkili olacağını ve yüklenicinin herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunamayacağını kararlaştırmışlardır.

Bu yorum kabul edilmeyip arsa sahiplerinin feshinin yüklenici tarafından kabul edilmediği ve arsa sahiplerinin yükleniciye iki kez süre verdiği kabul edilecek olsa dahi bu durum değişmez. Zira yüklenici edimlerini süresi içinde yerine getirmez ya da yerine getiremez ise sözleşmenin feshinin geçmişe etkili olacağını ve arsa sahiplerinden herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunmayacağını kabul etmiştir.

Hâl böyle olmasına rağmen bilirkişi raporunda tam tersine değerlendirmeler yapılmış ve yükleniciye ödenmesi gereken tazminat tutarlarına yer verilmiştir. Bu tazminat tutarları hesaplanırken de birçok hususun gözden kaçırıldığı görülmektedir. Şöyle ki:

a. Bilirkişi raporunda yapılan imalatların toplam maliyet değeri belirlenirken tarafların ticari defterlerine hiç dayanılmadığı görülmektedir.

b. Yine bilirkişi raporunda yapılan inşaatlardaki imara aykırılıkların oluşturduğu fazla inşaatların imalat harcamalarından düşülmesi gerektiği göz ardı edilmiştir.

c. Ayrıca belirtmek gerekir ki, arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmenin arsa sahipleri tarafından haksız feshedildiği kabul edilse bile yüklenicinin inşaat alanının artırılmasını sağladığı dolayısıyla da kendisine muhik bir tazminat ödenmesi gerektiği yönündeki iddiası kabul edilemez. Zira yüklenicinin imar planlarını bizzat kendisinin değiştirmesi mümkün olamaz. Yüklenici, sadece imar planlarının artırılması için bir takım planlar, projeler, çalışmalar yapmış ve bu çerçevede imar planlarının değiştirilmesi için çaba sarf etmiş olabilir. Yüklenici, arsa sahiplerinden, ancak imar planlarının değiştirilmesi için kendisinin girişimlerini (plan, proje ve sair çalışmalarını) ve kendi girişimleri ile imar planlarının değiştirildiğini ispat etmek kaydı ile ve sadece bu işe özgü olarak ve gerçekleştirdiği iş görme ediminin karşılığında makul bir ücret talep edebilir. Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinde yüklenicinin imar planlarının değiştirilmesi için yapacağı iş ve işlemler yüklenici bakımından bir iş görme borcu meydana getirir. Bu da taraflar arasındaki bu edim yükümlülüğü bakımından Borçlar Kanunu’nun vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanmasını gerektirir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. maddesinin 3. fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur.”

Taraflar arasındaki sözleşmede yükleniciye plan değişikliklerini sağlaması karşılığında ayrıca bir ücret ödeneceği kararlaştırılmamıştır. Hâl böyle olunca teamül icabı yükleniciye (vekile) bir ücret ödenmesinin gerekip gerekmediğinin araştırılmasının icap ettiği iddia edilebilir. Ancak, yüklenicinin tacir olduğu unutulmamalıdır. Tacirler de yine taraflar arasındaki uyuşmazlığa uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.22 gereğince ticari işletmesiyle ilgili bir iş görmüş iseler münasip bir ücret isteme hakkına sahiptirler. Zira anılan hükmün 1. cümlesine göre:

“Tacir olan veya olmayan bir kimseye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, münasip bir ücret isteyebilir.”

Dolayısıyla yüklenicinin ticari işletmesiyle ilgili bir iş gördüğü ispat edilecek olursa ona münasip bir ücret ödenmesi gerekir.

D. SONUÇ

Yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirmeler ışığında şu sonuçlara varılmıştır:

1. Davalı / karşı davacı arsa sahipleri ile davacı / karşı davalı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi, arsa sahiplerinin haklı fesih açıklamalarının yüklenici tarafından kabul edilmesi ile birlikte, Yargıtay’ın bu sözleşmelerin feshi bakımından kabul ettiği düşünceye de uygun olarak, karşılıklı mutabakatla sona erdirilmiştir.

2. Yüklenicinin, arsa sahiplerinin fesih açıklamasını gerçekte kabul etmek istemediğine, fesih açıklamasını nezaketen ve işbirliğini sürdürmek amacı ile kabul ettiğine dair iddiaları hukuken ancak bir zihnî kayıt iddiası olarak nitelendirilebilir. Zihnî kayıtla yapılan bir irade açıklaması, muhatap dürüstlük kuralına göre böyle bir irade açıklamasını nasıl anlaması gerekiyorsa ona göre yorumlanır. Somut uyuşmazlıkta arsa sahiplerinin, yaptıkları fesih açıklamalarının, yüklenici tarafından kabul edilirken onun gerçekte bu feshi kabul etmek istemediğini bilmeleri ya da anlamaları mümkün değildir. Dolayısıyla yüklenicinin, arsa sahiplerinin fesih açıklamalarını kabul ettiğine dair beyanları ile birlikte taraflar arasındaki sözleşmenin karşılıklı mutabakatla sona erdiği sonucuna varılması gerekir.

3. Yüklenicinin, arsa sahiplerinin fesih açıklamalarını kabul ettiğine ilişkin beyanları ile birlikte feshin geri alınmasına, kendisine ek süre verilmesine ve sözleşmenin tadil edilmesine ilişkin taleplerinin bir arada değerlendirilmesi suretiyle, onun feshi kabul etmeyip karşı çıktığı sonucuna varılacak olsa dahi durum değişmez. Zira:

a. Bu ihtimalde de yüklenici kendisine iki kez süre tanınmış olmasına rağmen edimlerini süresi içinde yerine getirememiştir.

b. Bu ihtimalde de yüklenicinin kusursuzluk iddiaları veya kusursuz ifa imkânsızlığı iddialarının dinlenmesi mümkün değildir. Zira yüklenici, edimlerini yerine getirsin ya da getiremesin sözleşmenin geçmişe etkili olarak ve herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunmaksızın sona ereceğini kabul etmiş bulunmaktadır.

c. Taraflar arasındaki bu anlaşma yüklenicinin sorumluluğunu ağırlaştıran bir anlaşmadır ve geçerli olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Bu bağlamda bilirkişi raporundaki gecikmenin davacı ve davalılardan kaynaklanmadığı, mücbir sebepten, önüne geçilmesi olanaksız, taraflar dışında beklenmedik olaylardan kaynaklandığı dolayısıyla da yüklenicinin bu gecikmelerden ötürü sorumlu olmadığı yönündeki değerlendirmelerin kanımızca herhangi bir hukukî değeri olamaz.

4. Yüklenici ile arsa sahipleri arasındaki fesih sonrası yapılan yazışmalar feshin hukukî sonuçlarının düzenlenmesine ilişkindir. Taraflar feshe rağmen yüklenicinin imar planlarının değiştirilmesi için plan, proje ve diğer çalışmaları gerçekleştirmesi ve ilgili kamu kurum ve kuruluşları nezdinde gereken girişimlerde bulunması konusunda mutabakata varmışlar ve bu amaçla yükleniciye fesih sonrasında sona eren vekâletname yerine yeni bir vekâletname verilmesini kararlaştırmışlar, ayrıca yüklenicinin süresi içinde taahhütlerini yerine getirmemesi ya da yerine getirememesi hâlinde yüklenicinin fesih nedeniyle herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunamayacağını kabul etmişlerdir.

Yüklenici taahhütlerini süresi içinde yerine getirememiş hatta kendisine bu konuda bir kez daha süre verilmesine rağmen edimlerini yine yerine getirememiş, bunun üzerine taraflar arasındaki sözleşmenin feshi nedeniyle yükleniciye hiçbir ödemede bulunulmayacağı konusundaki mutabakat hukukî sonuç doğurur hâle gelmiştir.

Böyle bir sözleşme ilişkisinde yüklenici edimlerini süresi içinde - kendisine ikinci kez süre de tanınmasına rağmen - yerine getirmediği ya da yerine getiremediği için sözleşmede kararlaştırılan sonuçlara katlanmalı ve arsa sahiplerinden herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunamamalıdır.

5. Arsa sahipleri, yükleniciden aralarındaki arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi hiç yapılmamış olsa idi uğramayacak oldukları kesinleşmiş menfi zararların (örneğin sözleşmenin kurulması ve feshi için yaptıkları masrafların) giderilmesini talep edebilirler.

6. Arsa sahipleri, yükleniciden fesih sonrasında inşaat alanını terk etmemesi nedeniyle el atmanın önlenmesini (müdahalenin men’ini) talep edebilecekleri gibi bu nedenle uğradıkları zararların giderilmesini, şartları oluşmuşsa ayrıca ecrimisil ödenmesini de talep edebilirler.

7. Arsa sahipleri, yükleniciden borca veya davranış yükümlerine aykırı eylemleri sonucu kişilik haklarının ihlali nedeniyle özellikle marka değerlerinin hukuka aykırı şekilde kullanımı sonucu uğradıkları itibar kaybının (manevi zararın) giderilmesini talep edebilirler.