• Temsilcinin Yetkisine Uygulanacak Hukukun Temsilcinin İşyeri Hukuku Olup Olmadığı • Temsilcinin Tahkim Sözleşmesi Yapabilmesi İçin Özel Yetkiye Sahip Olması • Tahkim İçin Temsilciye Verilen Özel Yetkinin Sıhhat Şekline Tabi Olmaması • Yetkisiz Temsilcinin İşlemlerine İcazet • Tahkim Sözleşmesinin Sıhhat Şekli
A. GİRİŞ
1. Ben, Nispetiye Caddesi, Seramik Sokak, No 3/2, Bebek – 34342, İstanbul – Türkiye adresinde mukim olan Prof. Dr. İLHAN HELVACI’yım. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Medenî Hukuk Ana Bilim Dalı’nda öğretim üyesiyim.
2. Medenî Hukukun Temel Prensipleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Eşya Hukuku, Miras Hukuku ve Teminat Hukuku alanlarında yaklaşık 25 yıldır araştırma ve çalışmalar yapan bir akademisyenim. Bu alanda yaklaşık 25 yıldır ders vermekte ve bilimsel eserler (makale ve kitaplar) kaleme almaktayım.
3. Aynı zamanda 1991 yılından beri İstanbul Barosuna kayıtlı bir avukatım. 2009 yılından beri de Av. Prof. Dr. İlhan Helvacı Hukuk Bürosu’nun kurucusu ve yöneticisiyim.
4. Ayrıca bir üniversite hocası olarak yaklaşık 25 yıldır uzmanı olduğum konularda mahkemelerce bilirkişi olarak görevlendiriliyor ve bu görevlendirmeler doğrultusunda mahkemelere hitaben bilirkişi raporları hazırlıyorum.
5. Kısacası, bu hukuki mütalaada ele aldığım sorunları Borçlar Hukuku prensipleri çerçevesinde inceleyebilecek ve bu sorunlar hakkında bilimsel ve objektif nitelikte bir hukuki mütalaa yazabilecek bilgi birikimine, mesleki tecrübeye ve tarafsızlığa sahip olduğumu söyleyebilirim.
B. KAYNAKLAR ve KISALTMALAR
6. Bu hukuki mütalaayı hazırlarken esasen 818 sayılı eski Borçlar Kanunu’na, 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu’na ve 1086 sayılı eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na dayandım.
7. Bu üç kanun da yürürlükten kalkmış bulunmaktadır. Eski Borçlar Kanunu’nun yerini 1 Temmuz 2012’den itibaren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, eski Türk Ticaret Kanunu’nun yerini 1 Temmuz 2012’den itibaren 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu, eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun yerini de 1 Ekim 2011 tarihinden itibaren 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu almıştır.
8. Bu hukuki mütalaa hazırlanırken eski kanunların hükümlerinin esas alınmasının nedeni açıktır. İncelemekte olduğumuz uyuşmazlık taraflar arasında eski kanunların hükümlerinin yürürlükte olduğu sırada ortaya çıkmıştır. Kanunların geçmişe yürümezliği ilkesi çerçevesinde uyuşmazlığın, ortaya çıkmasından sonra yürürlüğe giren kanunların hükümlerine göre çözüme kavuşturulması mümkün değildir.
9. Mahkemeye yardımcı olabileceği ihtimalini göz önünde bulundurarak, bu mütalaada eski kanun hükümlerine atıf yapılan yerlerde ilgili hükümlerin yeni kanunlardaki karşılığı olan düzenlemelere de yer verilmiştir.
10. Bu çalışma hazırlanırken aşağıdaki eserlerden yararlanılmıştır:
a. Kemal Oğuzman / Turgut Öz; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2009.
b. Fikret Eren; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2010.
c. Murat İnceoğlu; Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, İstanbul, 2009.
d. Selahattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Haluk Burcuoğlu / Atilla Altop; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 1993.
e. Necip Kocayusufpaşaoğlu; Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, İstanbul, 2008.
e. Baki Kuru; Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: II ve VI, İstanbul, 2001.
f. Turgut Uygur; Açıklamalı - İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C: I, Ankara, 2003.
g. Haluk Tandoğan; Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C: II, İstanbul, 1989.
h. Aysel Çelikel / Bahadır Erdem; Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2010.
i. Gülören Tekinalp; Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, İstanbul, 2009.
j. Ayfer Kutlu Sungurbey; Yetkisiz Temsil, Özellikle Culpa in Contrahendo (Sözleşmenin Görüşülmesinde Kusur) ve Olumsuz Zarar, İstanbul, 1988.
k. Turhan Esener; Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk - İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Salahiyete Müstenit Temsil, Ankara, 1961.
11. Her bir eserin yazarı akademisyenler arasında saygınlıkları ile bilinen kişilerdir.
12. Mütalaada kullanılan kısaltmalar ve anlamları şunlardır:
m. : madde
BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes
HUMK. : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
K : Karar
E : Esas
dn : dipnot
age. : adı geçen eser
s. : sayfa
f. : fıkra
C. : cilt
C. MÜTALAA TALEBİ ve AMACI
13. Bu hukukî mütalaayı hazırlamam için V. … Company Limited adına hareket eden … … International LLP talepte bulunmuştur.
14. … … International LLP, tarafıma yaptıkları müracaatlarında H. … ve … … … Endüstrisi Anonim Şirketi ile müvekkili V. … Company Limited arasında ICC Tahkim önünde yargılamaya konu edilmiş bulunan bir uyuşmazlık bulunduğunu ve bu uyuşmazlık hakkında İngiltere Yüksek Mahkemesine sunulmak ve CPR’ın 35. maddesine tabi olmak üzere yazılı olarak hukuki mütalaa hazırlayıp hazırlayamayacağımı sormuştur.
15. … … International, tarafıma yaptığı müracaat ile birlikte aşağıda sıralanan belgeleri tarafıma tevdi etmiştir:
a. Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Divanının 10 Temmuz 2012 tarihli Kararı;
b. 7 Ağustos 2012 tarihli Talep Formu;
c. Davacının 7 Ağustos 2012 tarihli İddia Özeti (Skeleton Argument);
d. Davalının 28 Eylül 2012 tarihli İhbarı;
e. Davalının 26 Eylül 2012 tarihli Savunma Özeti (Skeleton Argument);
f. 29 Ocak 2013 tarihli Dava Dilekçesi;
g. 6 Mart 2013 tarihli Cevap Dilekçesi;
h. 12 Nisan 2013 tarihli Replik Dilekçesi;
i. B.U.’nun 23 Eylül 2011 tarihli Tanık İfadesi;
j. S.K.’nın 23 Eylül 2011 tarihli Tanık İfadesi;
k. B.U.’nun 7 Ekim 2011 tarihli İlave Tanık İfadesi;
l. S.K.’nın 7 Ekim 2011 tarihli İlave Tanık İfadesi;
m. I.H.’nın 26 Eylül 2011 tarihli Tanık İfadesi;
n. A.R.S.’nin 7 Ağustos 2012 tarihli İlk Tanık İfadesi;
o. B.U.’nun 15 Ocak 2013 tarihli Tanık İfadesi;
p. S.K’nın 16 Ocak 2013 tarihli Tanık İfadesi;
q. B.S.’nin 17 Ocak 2013 tarihli Bilirkişi Raporu; ve
r. I.H.’nın 26 Nisan 2013 tarihli Tanık İfadesi.
16. Ayrıca bu materyallerde bahsedilen belgelerden tarih sırasına göre derlenen iki ciltlik bir deste de elimdeydi.
17. Tahkim divanının kararı ve yukarıda 15. paragrafta anılan belgeler ile birlikte tarih sırasına göre derlenen iki ciltlik desteyi inceledikten ve Hukuk Muhakeme Kurallarının 35. Bölüm ile 35. Uygulama Talimatlarını, Hukuk Davalarında Delil Sunmaları için Bilirkişilere Talimat Verilmesi Hakkında Protokolü ve Dava Öncesi Davranışlar hakkında Uygulama Talimatları ile Ticaret Mahkemesi Kılavuzunun 11. Ekinin gerekliliklerini değerlendirdikten sonra cevaplandırılması istenen soruların uzmanlık alanıma dâhil olduğunu tespit ettim ve böylece Mahkemeye sunulmak üzere bir hukuki mütalaa hazırlamayı kabul ettim.
18. Hukuki mütalaayı İngilizce yazabilecek olmama rağmen anadilimde Türkçe kaleme almayı tercih ettim. İngilizce versiyonunu kontrol ettim ve Türkçe versiyonu yansıttığını tespit ettim. Bununla birlikte tereddüt uyandıran noktalarda ifademin çevirisini gözden geçirme hakkım saklıdır.
19. Ayrıca belirtmem gerekir ki, bana müracaat edenin V. … Company Limited adına hareket eden … … olması bu hukuki mütalaada savunduğum görüşleri hiçbir şekilde etkilememiştir.
20. Bu hukuki mütalaayı bilimsel çalışma prensiplerine sadık kalarak ve tamamen objektif bir bakış açısıyla hazırladım. Hazırladığım bu hukuki mütalaanın Mahkemenin kararına esas olabileceğini Mahkemenin kararını doğrudan doğruya etkileyebileceğinin bilincinde olduğumu belirtmek isterim.
21. Ayrıca, 2000 ile 2010 yılları arasında yazdığım 33 adet hukuki mütalaayı “Borçlar Hukuku (Özellikle Sözleşmesel Uyuşmazlık-lar) Miras Hukuku ve Eşya Hukukuna İlişkin Hukuki Mütalaalar” isimli bir kitapta toplayarak yayınladığımı belirtmek isterim. Bu da mahkemelere sunulmak üzere yazdığım hukuki mütalaalarda bilimsel objektivite ve tarafsızlığa ne derece titizlikle hareket ettiğimi gösteren bir olgudur diye düşünüyorum.
D. UYUŞMAZLIĞIN ÖZETİ
22. Mevcut uyuşmazlık resmi olarak 1055/2012 sayılı dava ile H. … ve … … … Endustrisi AS v V. … Company Limited olarak bilinmektedir. Dava, Londra’da, İngiltere ve Galler Yüksek Hukuk Mahkemelerinin Ticaret Mahkemesi nezdinde görülmektedir.
23. Bu dava, H. tarafından tek hakem olarak görev yapan Prof. … … tarafından 10 Temmuz 2012 tarihinde verilen Kısmı Karar (“Karar”) aleyhine açılan bir temyiz davasıdır. Tahkim, Uluslararası Ticaret Odası’nın Uluslararası Tahkim Divanı nezdinde gerçekleştirilmiştir. Kararda, H.’nin V.’ye 3.142.500.- Amerikan Doları artı faiz ve masraflar ödemesi öngörülmüştür. H., 7 Ağustos 2012 tarihinde bu kararı temyiz etmiştir.
24. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, H. tarafından V.’ye nervürlü çelik satışına ilişkin bir sözleşme hakkındadır. H. çeliği teslim etmemiştir ve sözleşmenin ve sözleşmenin içerdiği tahkim kaydının geçersiz olduğunu iddia etmektedir. Söz konusu tahkim kaydı, tahkim yeri olarak Londra’yı öngörmektedir. Sözleşmenin müzakereleri sırasında tahkim yeri olarak Paris’i veya İstanbul’u öngören versiyonlar da olmuştur.
25. V. sözleşmeyi H. ile doğrudan müzakere etmemiştir. H., sözleşmenin kendi namına müzakere edilmesi için biri (İngiltere menşeli) S. P. Limited diğeri ise (Hong Kong menşeli) C. A. Limited olmak üzere iki temsilci kullanmıştır. H., S. P. ve C. A.’nın Hong Kong piyasasında temsilcisi olarak hareket etme yetkisine sahip olduklarını belirten bir açık mektubu S. P. ve C. A.’ya vermiştir. Söz konusu mektup tahkim sözleşmesi akdetme yetkisi verildiğinden özel olarak bahsetmemektedir.
26. V., S. P. ve C. A.’nın, tahkim yeri olarak Paris’i önerme ve nihai olarak da tahkim yeri olarak Londra’yı kabul etme konusunda H. tarafından yetkilendirilmiş olduğuna inanıyordu. H., tahkim yeri olarak İstanbul dışında bir tahkim yeri kabul etmeyi öngörmediğini ve S. P. ile C. A.’nın başka bir tahkim yerini kabul etme yetkisini haiz olmadıklarını savunmaktadır. V. ise bu doğru olsa bile V.’nin H.’nin sadece İstanbul’u tahkim yeri olarak kabul edeceğinin farkında olmadığını ve S. P. ile C. A.’nın başka tahkim yerlerini kabul etme konusunda fiili veya görünürde yetkiye sahip olduklarını öne sürmektedir.
27. H., bağlayıcı bir sözleşmenin akdedilmiş olduğu ve bu sözleşmenin tamamen Türk hukukuna tabi olduğunu varsayarak (ki bunlar temyizde hala çözümlenmemiş konular olmakla beraber bu konular hakkında Türk hukukuna ilişkin delil sunulması gerekmemektedir), ne S. P.’nin ne de C. A.’nın H.’yi bir tahkim kaydı ile bağlama yetkisine sahip olmadığını iddia etmektedir.
28. Dr. … …, Türk hukukuna göre temsilcinin temsil olunanı tahkim sözleşmesi ile bağlama yetkisinin yazılı olması gerektiğini ve temsil olunan tarafından imzalanması gerektiğini ve özel olarak tahkim sözleşmesi akdetme yetkisinden bahsetmesi gerektiğini belirtmiştir. Burada böyle bir imzalı yetki belgesi söz konusu değildir. Dr. … ayrıca temsil olunan H. tarafından imzalanmamış olmasından dolayı tahkim sözleşmesinin de bağlayıcı olmadığını öne sürmektedir. Dolayısıyla H., ortada bağlayıcı tahkim sözleşmesi olmadığından hakemin uyuşmazlığın çözümünde yetkisi olmadığını iddia etmektedir.
29. 1 Şubat 2013 tarihinde yapılan dava yönetim duruşmasında Mahkeme, taraflardan her birinin Türk hukuku konusunda uzman bir kişinin düzenleyeceği bir raporu delil olarak sunabileceğine hükmetmiştir. Rapor, aşağıda belirtilen hususlarla sınırlı kalacaktır:
a. Temsilcinin temsil olunan adına geçerli ve bağlayıcı bir tahkim sözleşmesi akdedebilmesi için yetkisi açısından gerekli şartlar;
b. Bir tahkim sözleşmesinin geçerli ve bağlayıcı olabilmesi için yazılı ve imzalı olmasının gerekli olup olmadığı; ve
c. Türk hukukuna göre temsilcinin yetkisine uygulanacak olan hukukun temsilcinin işyeri hukuku olup olmadığı.
E. İNCELENMESİ GEREKEN SORULAR
30. Bir Türk mahkemesinin bu uyuşmazlık hakkında karar vermesi gerekseydi, Türk maddi hukukunun mu yoksa bir başka kaza dairesinin maddi hukukunun mu uygulanacağı sorusu Türk Milletlerarası Özel Hukuk kurallarına göre kararlaştırılırdı. Dolayısıyla bu mütalaa ilk olarak Türk Milletlerarası Özel Hukuk kuralları açısından temsilcinin yetkisine hangi hukukun uygulanması gerektiği konusunu ele alacaktır. Bunun sonrasında mütalaa, Türk maddi hukukunda bir temsilcinin temsil olunan adına tahkim sözleşmesi akdedebilmesi için öngörülen şartlar ile bir tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için öngörülen şartları ilgilendiren kuralları inceleyecektir.
1. Türk hukukuna göre temsilcinin yetkisine uygulanacak olan hukukun temsilcinin işyeri hukuku olup olmadığı?
31. Türk Hukukunda mesele 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un(1) 30. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır: “(1) Temsilci ile temsil olunan arasındaki hukuki ilişkiden doğan temsil yetkisi, aralarındaki sözleşmeden doğan ilişkiye uygulanan hukuka tabidir. (2) Temsilcinin bir fiilinin, temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri bulunmadığı veya üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda temsil yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tabidir. Yetkisiz temsilde, temsilci ile üçüncü kişi arasındaki ilişkiye de bu fıkra hükmü uygulanır. (3) Temsilci ile temsil olunan arasında hizmet ilişkisi varsa ve temsilcinin bağımsız bir işyeri yoksa temsil yetkisi, temsil olunanın işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir.”
32. Kanun yürürlüğe girmeden önce hazırlanan TBMM Komisyon raporuna göre bu hükmün konulmasındaki amaç, temsilcinin işyerinin hukukunun, söz konusu ilişki içindeki tüm taraflarca (yani temsil olunan, temsilci ve üçüncü taraf) bilinebilecek tek hukuk olmasıdır.
Bu hüküm yabancılık unsuru taşıyan ve Türk mahkemeleri nezdinde görülen davalarda tarafların uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukuku seçmemiş olmaları halinde hâkimin uygulayacağı maddi hukuku belirlemektedir.
33. Hükmün 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre, temsil yetkisinin varlığı, yokluğu, sınırlarının aşılıp aşılmadığı gibi uyuşmazlıkların çözümünde temsilcinin işyeri hukuku uygulanacaktır. Böylece kanun koyucu, temsil yetkisine üçlü ilişkideki tüm tarafların önceden bilebileceği objektif bir hukuk olarak kabul edilen “temsilcinin işyeri” hukukunun uygulanması gerektiğini kabul etmiştir(2) .
34. Bununla birlikte temsilcinin işyeri yoksa veya üçüncü kişi tarafından bilinmiyorsa veya temsilci yetkisini işyeri dışında kullanmışsa bu takdirde temsil yetkisine yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukuku uygulanır(3) .
35. Türk mahkemesinin yukarıdaki ilkelere göre temsilcinin temsil olunan adına tahkim sözleşmesi yapma yetkisi olup olmadığı sorusuna Türk hukukunun uygulanmayacağını kararlaştırması halinde soruyu, ilgili hukuk çerçevesinde cevaplandırmaya geçecektir. Bu raporun devamı, bu soruya Türk hukuku uygulandığı durumda ne olacağını değerlendirmektedir.
2. Temsilcinin temsil olunan namına geçerli ve bağlayıcı bir tahkim sözleşmesi akdedebilmesi için yetkisi açısından gerekli şartlar nelerdir?
a. Tahkim sözleşmesi akdedebilmek için özel yetki
36. Türk Hukukunda temsil yetkisinin verilmesi tek taraflı bir hukuki işlemdir ve herhangi bir sıhhat şekline tabi değildir. Temsil yetkisi herhangi bir şekilde yani yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Bu konuda Türk doktrininde neredeyse oybirliği bulunduğu söylenebilir. Bu bağlamda bir kişinin (temsil olunanın) bir diğer kişiye (temsilciye) onun adına ve hesabına üçüncü bir kişi ile tahkim sözleşmesi yapmak için temsil yetkisi vermesi de herhangi bir sıhhat şekline tabi değildir.
37. Bu noktada 818 sayılı eski Borçlar Kanunu’nun vekâlete ilişkin hükümleri arasında yer alan 388. maddesinin 3. fıkrasına değinmek gerekir. Zira hüküm her ne kadar vekâlet sözleşmesine ilişkin de olsa temsil yetkisinin taraflar arasında bir vekâlet sözleşmesi olmaksızın verildiği hallerde de kıyasen uygulanacaktır(4) . Bu hükme göre(5) : “Hususi bir salâhiyeti haiz olmadıkça vekil, dâva ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlayamaz, bir gayrimenkulü temlik veya bir hak ile takyit edemez.”
38. Görüldüğü gibi Borçlar Kanunun 388. maddesi, vekilin (temsilcinin) özel yetkiye sahip olmadan müvekkil (temsil olunan) adına tahkim sözleşmesi yapamayacağını öngörmektedir.
39. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 388. maddesinin 3. fıkrasındaki hükme benzer bir düzenlemeye 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun davaya vekâlete ilişkin hükümleri arasında yer alan 63. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır(6) : “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve âharı tahkim veya ibra ve dâvadan hiçbir suretle feragat veya hasmın dâvasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkûmünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salâhiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir.”
40. Bu hüküm de avukatın müvekkili adına tahkim sözleşmesi yapması için özel olarak yetkilendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.
b. Tahkim sözleşmesi için verilen yetki herhangi bir sıhhat şekline tabi değildir
41. Bazı yazarlar temsilcinin temsil olunan adına yapacağı hukuki işlem veya sözleşme bir sıhhat şekline tabi ise temsil yetkisinin verilmesinin temsilcinin yapacağı sözleşmenin sıhhat şekline tabi olması gerektiğini ileri sürmektedirler. Bu görüş Türk hukukunda özellikle Oğuzman ve Öz tarafından savunulmuştur(7) .
42. Bu görüşün benimsenmesi halinde incelemekte olduğumuz konuda temsil olunanın temsilciye onun adına ve hesabına üçüncü bir kişi ile tahkim sözleşmesi yapabilmesi için vereceği temsil yetkisinin geçerli olması için adi yazılı şekil şartına riayet edilmesi gerekecektir. Zira hukuk sistemimizde tahkim sözleşmesinin geçerliliği adi yazılı şekle bağlanmıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 517/f.1’e göre: “Tahkimin tahriri olması lazımdır.”
43. Ancak bu görüşün özellikle eski 818 sayılı Borçlar Kanunu bakımından hiçbir temeli bulunmamaktadır. Bu nedenle doktrindeki hâkim düşünce kanımızca da haklı olarak bu görüşü reddetmiştir.
44. Doktrinde Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır(8) : “ … Temsil yetkisinin verilmesi özel bir şekle bağlı değildir. Hatta bu yetkinin kullanılması, şekle bağlı bir işlemin yapılmasını kapsadığı takdirde bile, bu kural değişmez. … ” .
45. Eren’e göre(9) : “ … Temsil yetkisinin verilmesi ilke olarak hiçbir şekle bağlı değildir. Yetki, sözlü olarak verilebileceği gibi, yazılı olarak da verilebilir. Temsil yoluyla yapılması düşünülen işlem özel bir şekle bağlı olsa dahi, bu işlemin yapılması için mümessile verilen temsil yetkisinin şekle bağlı olması şart değildir. … ” .
46. Durum 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu bakımından da prensip itibariyle aynıdır. Yeni Türk Borçlar Kanunu temsil yetkisinin verilmesini herhangi bir sıhhat şartına tabi kılmamıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu bu konuda sadece kefalet sözleşmesi bakımından istisnai bir düzenleme getirmiştir. Yeni Türk Borçlar Kanunu madde 583/f.1’de kefalet sözleşmesinin geçerliliği için nitelikli yazılı şekil şartı (tarihin, tutarın ve teselsüle dair ifadenin kefilin el yazısı ile yazılması şartı) getirilmiş; hükmün 2. fıkrasında da temsil olunanın temsilciye kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verirken aynı şekil kurallarına riayet edilmesinin şart olduğu kabul edilmiştir.
47. Kanun koyucunun 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nda da, eski Borçlar Kanunu’nun 1926 yılından beri temsil yetkisinin verilmesini herhangi bir sıhhat şekline tabi kılmayan çözümünü genel olarak muhafaza etmesi ve bu konuda sadece kefalet sözleşmesi bakımından istisnai bir düzenleme getirmiş olması hukuk sistemimizde temsilcinin yapacağı işlem sıhhat şekline tabi olsa bile ona bu konuda verilecek temsil yetkisinin herhangi bir sıhhat şekline tabi olmadığını savunan baskın görüşü teyit etmektedir.
48. Yukarıda da belirttiğim gibi, Borçlar Kanunu’nun 388. maddesi vekilin (temsilcinin) özel bir yetkiye sahip olmadıkça müvekkili (temsil olunan) adına tahkim sözleşmesi yapamayacağını belirtmektedir. Hükmün, temsilciye temsil olunan adına ve hesabına tahkim sözleşmesi yapmak konusunda verilecek yetkinin “özel” olarak verilmesi yönündeki düzenlemesinden hareketle bu yetkinin verilmesinin bir sıhhat şekline tabi olduğu düşünülebilir ise de durum gerçekte böyle değildir.
49. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu hükmü temsilcinin özel olarak yetkilendirilmedikçe temsil olunan ad ve hesabına tahkim sözleşmesi yapamayacağını dile getirmekte yoksa temsilciye verilecek temsil yetkisi için bir sıhhat şekli getirmemektedir. Dolayısıyla temsilcinin temsil olunan adına tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel olarak yetkilendirilmiş olması şart ise de bu özel yetkinin mutlaka yazılı şekilde verilmesi gerekmez. Yani müvekkil (temsil olunan) temsilciye (vekiline) bu yetkiyi sözlü olarak dahi verebilir.
50. Yukarıda adı geçen 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun 63. maddesi ilk bakışta yetkinin belirli bir sıhhat şekline tabi olarak verilmesi gerektiği izlenimini uyandırmaktadır. Hâlbuki hüküm avukatın müvekkili adına yapacağı tahkim sözleşmesi için sadece özel olarak yetkilendirilmesini aramakta ama verilecek yetki için herhangi bir sıhhat şartı getirmemektedir.
51. Bu konuda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu alanında eser veren en saygın isimlerden biri olan Baki Kuru aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(10) : “… Vekile özel yetki verilmesi gereken işlemleri yukarıda inceledik. Vekâletnamesinde özel yetkisi olmayan vekil, yukarıdaki işlemleri yapamaz; buna rağmen yapmış ise ne olacaktır? - Müvekkil özel yetkisi bulunmayan vekilinin yapmış olduğu işleme icazet verebilir …”
52. Eğer Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndaki düzenlemeyle avukatlara verilen dava vekâletnamelerinde müvekkilleri adına tahkim sözleşmesi yapma yetkisinin verilmesi belirli bir sıhhat şekline tabi kılınsa idi yazar bu görüşü savunamazdı. Zira avukata özel olarak verilmesi gereken yetki bir sıhhat şartına tabi olsa idi müvekkilin tahkim sözleşmesine sonradan verdiği icazet, işlemi geçerli hale getiremezdi. Müvekkilin avukatına sıhhat şekline uyarak bir özel yetki vermesi ve avukatın da bu özel yetkiyi kullanarak tahkim sözleşmesini yeniden yapması gerekirdi.
53. Bu noktada Türkiye’de Borçlar Hukuku alanında en saygın isimlerden biri olan Kocayusufpaşaoğlu’nun açıklamalarını zikretmenin isabetli olduğunu düşünüyoruz(11) : “ … Kanunda, temsil yetkisinin verilmesini şekle bağlayan bir hüküm yer almadığına göre, temsilcinin bu yetkiye dayanarak yapacağı işlem bir geçerlilik şekline bağlı olsa bile yetki verme işlemi (ispat yönünden HUMK.m.288 hükmü saklı kalmak üzere) herhangi bir şekle uymaksızın gerçekleştirilebilir. … Böylece, İspat Hukuku ile ilgili sınırlamalar bir yana, temsilcinin herhangi bir şekle uyulmadan yetkilendirilmesi geçerlidir. Bugün Türk Hukuku öğreti ve uygulamasında hâkim olan görüş bu olduğu gibi İsviçre Hukukunda Federal Mahkeme de eski öğreti ile birlikte bu görüşü paylaşmaktadır. …” .
54. Ancak, bu yetkinin sözlü olarak verildiği hallerde temsilcinin tahkim için özel olarak yetkilendirildiği iddiasının ispatı sorunu ile karşı karşıya kalınacaktır. Böyle bir durumda mesela müvekkilin, temsilcisine onun adına ve hesabına tahkim sözleşmesi yapmak konusunda temsil yetkisi verdiğine dair basit bir ikrarı yeterli olacaktır. Ya da temsil olunanın, temsilcisine onun adına ve hesabına tahkim sözleşmesi yapma yetkisini verdiğini iddia eden taraf bu konuda aksini iddia eden tarafa bir yemin teklifinde bulunabilir ve diğer taraf bu yemin teklifinden kaçınırsa onun temsilciye bu konuda temsil yetkisi verdiği ispatlanmış sayılır.
55. Kısacası, Borçlar Kanunumuza göre temsil yetkisi verilmesi kural olarak herhangi bir sıhhat şekline tabi değildir. Bu yetki sözlü veya yazılı olarak verilebilir. Temsil olunanın bu özel yetkiyi tahkim sözleşmesinin akdedilmesinden önce verip vermediği ya da temsil olunanın yapılanlar için daha sonradan icazet verip vermediği sorusu ispat sorunudur. Temsilcinin temsil olunan adına tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel olarak yetkilendirilmesi gerekir. Ancak, temsil olunanın temsilciye bu konuda bir temsil yetkisi vermesi de herhangi bir sıhhat şekline tabi değildir. Bununla birlikte eğer ortada yazılı şekilde verilmiş bir özel temsil yetkisi yoksa temsilcinin bu yetkiye sahip olduğunu iddia edenin iddiasını hukuki işlemlerin ispatına ilişkin kurallar (HUMK.m.288) çerçevesinde ispat etmesi gerekir.
c. Yetkisiz işlemlere icazet verilmesi
56. Bu başlık altındaki açıklamalara son vermeden önce üzerinde durulması gereken son bir husus da yetkisiz işlemlere icazet verilmesidir. Bir kişi hiçbir temsil yetkisi olmadan veya temsil yetkisinin sınırlarını aşarak üçüncü bir kişi ile başkası adına ve hesabına hukuki işlem yapmışsa sözde temsil olunan bu işleme icazet verebilir ve verilen bu icazetle işlem yapıldığı andan itibaren geçerli hale gelir. 818 sayılı eski Borçlar Kanunumuzun 38. maddesi şu şekilde kaleme alınmıştır(12) : “Bir kimse salahiyeti olmadığı halde diğer bir şahıs namına bir akit yaptığı takdirde, bu şahıs bu akde icazet vermedikçe alacaklı veya borçlu olmaz. Diğer tarafın, temsil edilenin münasip bir müddet içinde o akde icazet verip vermeyeceğini beyan etmesini talebe hakkı vardır. Bu müddet zarfında icazet verilmediği halde, o kimse mülzem olmaz.”
57. Hükmün bu düzenlemesine göre icazet bir yenilik doğuran işlemdir. İcazet beyanı şekle tabi değildir. Yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Ayrıca icazetin açık veya kapalı olması da mümkündür.
58. Nitekim Türk doktrininin özel borç ilişkileri alanında eser veren en saygın öğretim üyelerinden biri olan Tandoğan, meseleyi kaynak İsviçre Borçlar Kanunu bakımından ele alan Becker’e de atfen bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(13) : “Vekil özel yetkiyi gerektiren işi yetki almadan yapmış ise müvekkilin sonradan vereceği icazetle bu yetki eksikliğini gidermesi mümkündür.”
59. Hâlbuki vekile (temsilciye) özel olarak verilmesi gereken yetki bir sıhhat şartına tabi olsa idi müvekkilin (temsil olunanın) bu işleme sonradan verdiği icazet işlemi geçerli hale getiremezdi. Müvekkilin (temsil olunanın) vekiline (temsilciye) sıhhat şekline uyarak bir özel yetki vermesi ve vekilin de bu özel yetkiyi kullanarak işlemi yeniden yapması gerekirdi.
60. Bu konuda doktrinde Eren tarafından yapılan açıklamalar son derece doyurucudur(14) : “ … Buna ilişkin irade beyanının sarih veya kapalı olması mümkündür. Örneğin, yetkisiz temsilcinin almış olduğu üç ton buğdayın parasını temsil olunanın ödemesi, kapalı icazete örnek oluşturur. Hareketsizlik veya susma yoluyla da icazet, olayın özellikleri ve bilhassa dürüstlük kuralı gerektirdiği takdirde verilmiş sayılabilir. Asıl işlem şekle bağlı olsa dahi, icazet şekle bağlı değildir. … ”.
61. Bu bağlamda sözleşme ilişkisine uzun süre ses çıkarmamış olmayı icazet sayan bir Yargıtay Kararını da zikretmek isabetli olacaktır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T: 04.06.1985, E: 5206, K: 7255 sayılı kararına göre(15) : “ … Ancak, BK 38. maddesi hükmüne göre, temsil edilen kimse temsil kudreti olmaksızın yapılan bir akde açık veya kapalı şekilde icazet verdiği takdirde, işbu akit artık kendisini bağlar …” .
62. Temsil olunanın susarak akde icazet vermiş sayılıp sayılamayacağı hususunda İnceoğlu’nun “Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil” isimli doçentlik tezinde yazdıklarını son derece doyurucudur(16) : “ … Susmanın kural olarak bir irade beyanı ve buna bağlı olarak da bir icazet olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Özellikle temsil olunanın yapılan hukuki işlem hakkında bir bilgisinin olmadığı hallerde durum böyledir. Ancak doktrinde istisnai olarak temsil olunan kimseden dürüstlük kuralı uyarınca hukuki işleme itiraz etmesinin diğer bir ifade ile söz konusu hukuki işlemi onaylamadığını bildirmesinin beklenebileceği hallerde susmanın icazet sayılabileceği savunulmuştur. … Ancak susmanın icazet sayılabilmesi için gereken ön şart temsil olunanın yetkisiz olarak yapmış olduğu işlemden haberdar olmasıdır. … ” .
63. Konuyu “Yetkisiz Temsil” isimli doktora tezinde ele alan Sungurbey de aynı kanıda olup bu konuda kaynak İsviçre Borçlar Kanunu dolayısıyla da Türk Hukuku bakımından da örnek olarak zikredilebilecek bir İsviçre Federal Mahkemesi kararında savunulan gerekçeyi şu şekilde özetlemiştir(17) : “ … İsviçre Federal Mahkemesi de bir kimsenin kendi adına yapılan bir sözleşmenin kendisine bildirilmiş olmasına karşın herhangi bir itirazda bulunmayarak susmasının, durumun özelliğine göre dürüstlük kuralları uyarınca onay sayılabileceğini belirtmiştir. … ” .
64. Bu noktada 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun acenteye ilişkin hükümleri arasında yer alan 122. maddesini hatırlatmak isabetli olacaktır(18) : “Acente, salahiyetli olmaksızın veya salahiyeti sınırlarını aşarak müvekkili namına bir mukavele yaparsa müvekkili mukavelenin akdini haber alır almaz üçüncü şahsa, akde icazet vermediğini derhal bildirmediği takdirde, icazet vermiş sayılır. İcazet verilmediği halde acente akitten bizzat mesul olur.”
65. Görüldüğü üzere hüküm acentenin yetkisiz temsilci olarak hareket ettiği ihtimallerde müvekkilin durumdan haberdar olur olmaz üçüncü şahsa akde icazet vermediğini bildirmediği takdirde susarak bu akde icazet vermiş sayılacağını belirtmektedir.
66. Esasen bütün bu tespitler hukuk sistemimizde sözde temsil olunanın, hiçbir temsil yetkisi olmadan veya temsil yetkisini aşarak onun adına hukuki işlem yapan yetkisiz temsilcinin işlemine açık veya kapalı olarak icazet verebileceğini göstermektedir. Temsil olunanın, temsilcinin yaptığı hukuki işlem kendisine bildirilmiş olmasına rağmen sözleşmenin tamamına ya da bazı hükümlerine karşı uzun bir süre sessiz kalması ya da sözleşmenin kendisine yüklediği borçların ifası için hazırlık hareketlerine girişmiş olması veya onları ifa etmesi veya üçüncü kişinin sözleşmeden doğan borçlarını ifasını kabul etmesi, üçüncü kişide temsil olunanın hukuki işleme icazet verdiği şeklinde korunmaya değer bir güven yaratıyorsa Medenî Kanun madde 2’deki dürüstlük kuralı uyarınca temsil olunanın bu sözleşmeye kapalı olarak icazet verdiği kabul edilebilir.
67. Durum hiçbir temsil yetkisi olmadan veya yetkisini aşarak işlem yapan yetkisiz temsilcinin sözde temsil olunan adına imzaladığı tahkim kaydı içeren bir sözleşme bakımından da aynıdır. Sözde temsil olunan, böyle bir tahkim kaydı içeren ve kendisine bildirilen sözleşmeye uzun süre ses çıkarmamışsa veya bu sözleşmenin kendisine yüklediği borçların ifası için hazırlık hareketlerine girişmişse ya da üçüncü kişinin bu sözleşme ile ilgili talimat veya taleplerini yerine getirmiş veya üçüncü kişinin kendi borcunu yerine getirmesini kabul etmiş ise daha sonra anılan sözleşmenin içindeki tahkim kaydının yetkisiz temsil nedeniyle geçersiz olduğunu iddia etmesi Medeni Kanunumuzun 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olacak ve temsil olunanın tahkim kaydına kapalı olarak icazet verdiği kabul edilebilecektir.
68. Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine göre: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
69. Yukarıda bahsedilen dürüstlük kuralı, her kişinin dürüst bir şekilde ve hakkaniyete uygun olarak davranması gerektiği şartına ilişkindir. Bir kişinin dürüst davranmaması, o kişinin hakkını kullanmasını engelleyecektir.
3. Bir tahkim sözleşmesinin geçerli ve bağlayıcı olabilmesi için yazılı ve imzalı olmasının gerekli olup olmadığı?
70. Hukuk sistemimizde tahkim sözleşmesinin geçerliliği adi yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m.517/f.1’e göre(19) : “Tahkimin tahriri olması lazımdır.”
71. Görüldüğü üzere hükmün biraz kötü bir Türkçe ile kaleme alındığı açıktır. Bununla birlikte Türk hukukunda tahkim sözleşmesinin yazılı şekle tabi kılındığı hususunda en ufak bir şüphe yoktur.
72. HUMK.m.517/f.1 çerçevesinde tahkim sözleşmeleri iki şekilde oluşturulabilir: Taraflar aralarındaki sözleşmeden kaynaklanacak uyuşmazlıkların hakem veya hakemler eliyle çözüme kavuşturulacağı hususunda özel bir sözleşme yapabilirler (Tahkim Sözleşmesi). Böyle bir sözleşme adi yazılı şekilde yapıldığı takdirde sözleşmenin şekil açısından geçerli olduğu hususunda bir tereddüt oluşmaz.
73. Taraflar, aralarındaki sözleşmede o sözleşmeden doğabilecek uyuşmazlıkların hakem veya hakemler eliyle çözüme kavuşturulacağını da kararlaştırmış olabilirler (Tahkim Kaydı). Böyle bir sözleşme hükmünün, adi yazılı şekil şartına uyulduğu sürece tahkim şartı olarak hukuki sonuç doğuracağı hususunda herhangi bir tereddüt yoktur.
74. Türk Borçlar Kanunu m.13’e göre kural olarak kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde bu sözleşme ile borç altına girecek tüm kişilerin imzalarının bulunması zorunludur. Ancak kanunda aksine hüküm olmadıkça – tahkim sözleşmeleri için aksine hüküm öngörülmemiştir – mektup veya telgraf da söz konusu mektup veya telgrafın da borç altına giren kişilerin imzalarını taşımaları şartıyla yazılı şekil olarak kabul edilir.
75. Türk Tahkim Kanunu m.4/f.2’ye göre yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da Tahkim Talebinde tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir.
76. Tarafların özel olarak yetkilendirilmiş temsilcilerinin de böyle bir sözleşmeyi onlar adına ve hesabına imzalamaları da mümkündür(20) . Bu noktada Sayın … … tarafından hazırlanan hukuki mütalaanın 12. sayfasındaki 42. numaralı paragrafta yer alan “tahkim sözleşmesinin geçerli olması için sözleşmenin temsil olunan tarafından imzalanmasının gerekli olduğunu” belirten düşünceye katılmadığımı zira bunun doğru olmadığını belirtmek isterim.
77. Ayrıca hemen hatırlatalım ki temsilciye verilen özel yetkinin mutlaka yazılı şekilde verilmiş olması şart değildir. Bu yetki yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Bu noktada … … ’nın hukuki mütalaasının 12. sayfasının 45. paragrafında yer alan temsilciye verilecek yetkinin yazılı olması gerektiği yönündeki açıklamaya katılmadığımı; … tarafından savunulan bu düşüncenin yasal temeli bulunmayıp azınlık görüşü olduğunu ve tespit edebildiğim kadarı ile bu görüşü Türk doktrininde Borçlar Hukukuna ilişkin genel eserlerde ve ders kitaplarında sadece Oğuzman ve Öz’ ün savunduğunu belirtmek isterim.
78. Eğer taraflar tahkim sözleşmesini veya tahkim kaydını gerçekleştirirken adi yazılı şekil şartına riayet etmemişlerse tahkime ilişkin sözleşme ya da tahkim kaydı geçersiz olacaktır. Bu geçersizlik hali bir kesin ve kendiliğinden hükümsüzlük halidir. Taraflar böyle bir hükümsüzlüğü her zaman dile getirebilirler hâkim de görevinden ötürü bu hükümsüzlüğü dikkate almak zorundadır.
79. Ancak şu hususu da işaret etmek gerekir. Taraflar arasında geçerli bir yazılı tahkim sözleşmesi bulunmamasına rağmen taraflar hakemlerini seçerler ve hakemlerde açılan davayı takip ederlerse, tahkim sözleşmesi geçerli (mevcut) sayılmaktadır(21) .
F. SONUÇ
80. 5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 30. maddesinin 2. fıkrasına göre temsilcinin bir fiilinin, temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara kural olarak temsilcinin işyeri hukuku uygulanır.
81. Hukuk sistemimizde temsil yetkisini verilmesi bir sıhhat şekline tabi değildir. Temsilcinin temsil olunan adına tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel olarak yetkilendirilmesi şarttır. Bununla birlikte temsilciye bu konuda verilecek temsil yetkisi herhangi bir sıhhat şekline tabi değildir. Eğer temsilci veya üçüncü kişi temsilcinin bu yönde bir yetkiye sahip olduğunu iddia ediyorsa bu iddiasını hukuki işlemlerin ispatına ilişkin kurallar (HUMK.m.288) çerçevesinde ispat edebilir.
82. Temsil olunan yetkisiz temsilcinin yaptığı tahkim sözleşmesine sonradan icazet verebilir. İcazet açık veya kapalı olabilir. Temsil olunanın kendisine bildirilen sözleşmeye karşı çıkmaması, susması durumun özelliklerine göre Medeni Kanun m.2’deki dürüstlük kuralına göre yetkisiz temsilcinin yaptığı sözleşmeye icazet olarak kabul edilebilir.
83. Tahkim sözleşmesi adi yazılı şekil şartına tabidir (HUMK.m.517/f.1). Taraflar tahkim sözleşmesini adi yazılı şekil şartına uymak kaydıyla başlı başına bir sözleşme olarak yapabilecekleri gibi bir sözleşmenin içinde tahkime dair bir kayıt olarak da yapabilirler.
G. BİLİRKİŞİ BEYANI ve DOĞRULUK BEYANI
84. Mahkemeye karşı olan görevimi anladığımı teyit ederim; bu göreve riayet ettim ve bu göreve riayet etmeye devam edeceğim. Hukuk Muhakeme Kurallarının 35. Bölümünün, Hukuk Muhakeme Kurallarının 35. Uygulama Talimatlarının, ve Hukuk Davalarında Delil Sunmaları için Bilirkişilere Talimat Verilmesi hakkında Protokolün gerekliliklerinin farkındayım.
85. Bu raporda bahsedilen olgu ve hususların hangilerinin kendi bilgim dâhilinde olduğunu ve hangilerinin olmadığını açıkça belirtmiş olduğumu teyit ederim. Kendi bilgim dâhilinde olanların doğru olduğunu teyit ederim. İfade etmiş olduğum görüşler, ilgili oldukları hususlara ilişkin olarak benim, tam ve eksiksiz profesyonel görüşlerimi temsil ederler.
* Bu hukukî mütalaa 28.05.2013 tarihinde kaleme alınmıştır.
(1) Resmi Gazete: 12.12.2007; S: 26728.
(2) Aysel Çelikel / Bahadır Erdem; Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2010, s: 382.
(3) Bu konuda geniş bilgi için bkz. Gülören Tekinalp; Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, İstanbul, 2009, s: 128 ve devamı.
(4) Murat İnceoğlu; Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, İstanbul, 2009, s: 204 ve dn: 405’te anılan yazarlar.
(5) Benzeri bir hükme yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 504. maddesinin 3. fıkrasında da yer verilmiştir: “Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.”
(6) Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 74. maddesinde benzeri bir düzenlemeye yer verilmiştir: “Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.”
(7) Kemal Oğuzman / Turgut Öz; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2009, İstanbul, s: 175.
(8) Selahattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Haluk Burcuoğlu / Atilla Altop; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s: 173.
(9) Fikret Eren; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2010, s: 396.
(10) Baki Kuru; Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: 2, İstanbul, 2001, s: 1305.
(11) Necip Kocayusufpaşaoğlu; Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, İstanbul, 2008, s: 667.
(12) 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 46. maddesindeki düzenleme de bu hükme tümüyle paraleldir: “Bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar. Yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur.”
(13) Haluk Tandoğan; Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2, İstanbul, 1989, s: 399 ve dn: 186’da anılan Becker.
(15) Turgut Uygur; Açıklamalı - İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C: 1, s: 1232.
(16) İnceoğlu, age, s: 397 ve dn: 161; Bu yönde bkz. Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, age, s: 202; Ayfer Kutlu Sungurbey; Yetkisiz Temsil, Özellikle Culpa in Contrahendo (sözleşmenin görüşülmesinde kusur) ve Olumsuz Zarar, s: 60; Turhan Esener; Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk - İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Salahiyete Müstenit Temsil, Ankara, 1961, s: 123.
(17) Sungurbey, age, s: 60. İsviçre Federal Mahkemesi kararı için de bkz. BGE 93 II 307 / 308, Sungurbey, age, s: 61, dn: 66’dan naklen.
(18) Durum yeni 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 108. maddesinde farklı bir şekilde düzenlenmiştir: “ Acente, yetkisi olmaksızın veya yetki sınırlarını aşarak, müvekkili adına bir sözleşme yaparsa müvekkil bunu haber alır almaz icazet verebilir; vermediği takdirde acente sözleşmeden kendisi sorumlu olur.”
(19) Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 412. maddesinin 3. fıkrasının 1. cümlesine göre de “Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Madde “Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır.” şeklinde devam eder. Dolayısıyla bir tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tabi olduğu tek sıhhat şekli, yazılı olmasıdır; tahkim sözleşmesinin imzalanmış olmasını gerektiren bir şart yoktur. Adi yazılı şekil şartı, sözleşme taraflarca imzalanmasa da, kanunda öngörülen şekilde elektronik ortam üzerinden taraflar arasında teati edildiğinde de yerine getirilmiş sayılır.
(20) Oğuzman / Öz, age, s: 122.
(21) Kuru, age, C: 6, s: 5945.