• Üst Hakkının Devrine Yönelik Sözleşmenin Tabi Olduğu Şekil Şartı • Şekil Eksikliği ve Şekil Eksikliğinin İleri Sürülmesinin Dürüstlük Kuralına Aykırılığı • Borçlu Temerrüdünün Şartları • Borçlu Temerrüdü Devam Ederken Meydana Gelen Sonraki Kısmi İfa İmkânsızlığı • Kısmi İfa İmkânsızlığı Üzerine Alacaklının Kısmi İfayı Kabul Etmemesi • Geçici İfa İmkânsızlığı • Sonraki İfa İmkânsızlığının Sonuçlarından Olan İade Yükümlülüğünün Hukukî Sebebi ve Kapsamı • Aynen İfa Edilen Yabancı Para Borcunun Türk Lirası Olarak İadesi ve Güncelleştirme Sorunu
HUKUKÎ MÜTALAA*
A. GİRİŞ
Bursa Barosu avukatlarından Sayın Av. H.T., şahsıma müracaat ederek müvekkili İ.M. Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ ile davalı Ö. Turizm ve Seyahat AŞ arasında Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde E: 2014 / 292 sayılı dosya ile görülmekte olan bir hukukî uyuşmazlık hakkında yazılı bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak tarafıma tevdi edilen belgeler tam bir tarafsızlıkla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel ve objektif değerlendirmelere gidilmiştir.
B. İDDİA ve SAVUNMANIN ÖZETİ
I. Dava Dilekçesinin Özeti
Davacı vekili, 20.08.2014 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı İ.M. AŞ ile davalı Ö. AŞ arasında, 02.04.2012 tarihli karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşme gereğince davalının:
a. … ili, … ilçesi, 1. Bölge, … Köyünde H22.d1.IV pafta 48396.250 m² miktarlı devlet ormanı vasıflı taşınmazın, … II: Gelişim Bölgesi 6 no’lu özel imar parseli 13.173.53 m² miktarlı kısmı üzerinde 274 yatak kapasiteli ve 4 yıldızlı otel tesisi gerçekleştirmek üzere sahibi olduğu 06.07.1999 tarih ve 4070 yevmiye numaralı daimi ve müstakil irtifak hakkını,
b. UYB AŞ’deki hisselerini,
c. Turizm Yatırım Belgesi ve Tahsis Sözleşmeleri haklarını devir borcu altına girdiğini, müvekkilinin kendi edimini (920.000 ABD doları) ifa etmesine rağmen davalı tarafın, sözleşmede kararlaştırıldığı üzere 30 günlük süre içinde (02.05.2012 tarihine kadar) irtifak hakkının ve turizm yatırım belgesi ve tahsis sözleşmeleri haklarının davacıya devrini gerçekleştirmediğini, iki yılı aşkın süredir de belirli bir tarih vermediğini, bu sebeple müvekkilinin sözleşmeyi 21.07.2014 tarih ve 030110 yevmiye numaralı ihtarname ile feshettiğini, fesih ile birlikte davalı tarafa yapılan ödemelerin iadesinin talep edildiğini, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, davalının 25.07.2014 tarih ve 09027 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde söz konusu edimleri yerine getirmediğini kabul ettiğini, dolayısıyla davalının belirlenen zamanda edimini ifa etmeyerek temerrüde düştüğünü, sözleşmede ifa için belirli bir gün belirlenmiş ise temerrüt için artık ihtara gerek olmadığını, davalının söz konusu edimleri yerine getirememesinin esasen hukukî bir imkânsızlığa dayandığını zira sözleşmeye ve devre konu tahsis ve hakların resmi mercilerce iptal edilerek davalıdan alındığını, müvekkilinin idari dava sürecine katlanarak davalının edimini yerine getirmesini beklemek gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığını, bu nedenle davalıya TBK.m.124 anlamında süre verilmesini gerektiren bir hâl bulunmadığını, davacının sözleşmeden dönme hakkını kullandığını, öncelikle bu zamana kadar gerçekleşen edimlerin aynen iadesinin talep edildiğini, davalının Bursa 13. Noterliği’nin 08.10.2012 tarih ve 35940 yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile yerine getirdiği UYB AŞ’deki hisselerinin devri hususunun diğer edimler ifa edilmeksizin hiçbir anlamı olmadığını, edimlerin aynen iadesi kapsamında bu hisselerin de davalıya iade edileceğini, sözleşmenin bu şekilde sona ermesine neden olan davalıya karşı uğranılan zararların tazmini konusunda talep ve dava haklarının saklı tutulduğunu belirtmiş ve davalıya ödenen 920.000,00 ABD dolarının dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsilini ve anılan miktar üzerinden de ayrıca ihtiyati haciz talep etmiştir.
II. Cevap Dilekçesinin Özeti
Davalı vekili 14.01.2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davalı Ö. AŞ’nin protokolün imzalanması ve koşulların elvermesinden sonra derhâl UYB AŞ nezdindeki hisselerini davacı İ.M. AŞ’ye devrettiğini, sözleşmenin kısmen de olsa ifa edildiğini, bu ifanın davacı tarafından kabul edildiğini, hisse devrinin sözleşmede kararlaştırılan 30 günlük süre içerisinde yapılmamış olsa da davacının 30 günlük sürenin sonu olan 02.05.2012 tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar geçen iki yıllık süre içinde bu gecikmeyi uyuşmazlık konusu yapmadığını, şimdi bu davayı açarak 4721 sayılı TMK.m.2’ye aykırı davrandığını, taraflar arasındaki sözleşmeye ek bilgi ve belgelerden 06.07.1999 tarih ve 4070 yevmiye numaralı resmi akit tablosunda da açıkça belirtildiği gibi davacı yararına tesis edilmiş tahsis hakkının devrinin ancak tahsisi yapan T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı ve T.C. Maliye Bakanlığı’nın müşterek izin ve onaylarıyla mümkün olduğunu, devri öngörülen Turizm Yatırım Belgesi ile Tahsis Sözleşmesi haklarının, tahsis hakkına bağlı olduğunu ve her iki hakkın birlikte devrinin zorunlu olduğunu, ayrıca Turizm Yatırım Belgesi’nin tahsis yapılan arazi üzerine inşa edilmesi planlanan otelin yapılıp tamamlanmasından sonra alınabilecek bir belge olduğunu, davalının kusuru olmadan gerçekleşen olaylardan dolayı ifa edilemeyen kısım nedeniyle, sözleşmenin tamamından dönülmesinin mümkün olmadığını, tüm bu hususları bilen davacının iki yıl bekleyip dönmesinin tahsis süresinin 49 yıl olduğu bir planlamada makul olmadığını, yine davacının 920.000,00 ABD doları alacaklı olmadığını, davacının 100.000,00 ABD doları ve 1.287.840 TL ödeme yaptığını, dolayısıyla ihtiyati haciz isteminin de bu bedeller üzerinden olabileceğini, davalının davacıya 10.041 adet hissesini devrettiğini, bu hisselerin adet değerinin 29 ABD doları olduğunu, bu hâlde davalının dönmeden önce ifa ettiği edimin değerinin 291.189,00 ABD doları olduğunu, bu miktarın BK.m.125 ve m.97 gereğince davacı tarafından talep edilen bedelden indirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
III. Cevaba Cevap Dilekçesinin Özeti
Davacı vekili 28.01.2015 tarihli replik dilekçesinde dava dilekçesindeki hususları tekrar etmiştir. Ek olarak özetle; davalı tarafça kısmi ifa olarak nitelendirilen UYB AŞ hisselerinin devrinin geçersiz olduğunu, sözleşmenin asli edimleri olan irtifak hakkı ve Turizm Yatırım Belgesi ile Tahsis Sözleşmeleri hakları olmaksızın, bu devrin herhangi bir değerinin bulunmadığını, UYB AŞ’nin esas sözleşmesinin 5. maddesi uyarınca şirket hisselerinin Uludağ Milli Park 2. Gelişim Bölgesinde tesisi olmayan üçüncü kişi ve kuruluşlara devrinin yasaklandığını, hisse devri tarihinde davacının UYB AŞ’nin ortağı olmadığını ya da söz konusu bölgede tesis sahibi olmadığını, davalının sözleşme ile yüklendiği edimlerin birbirinden bağımsız olarak ele alınamayacağını, bu nedenle söz konusu edimin olası karşılığının belirlenebilmesinin mümkün olmadığını, cevap dilekçesinde yer alan sözleşmeden beklenen faydanın ve otelin işletmeye açılmasının en az 5 yıl süreceği açıklamalarının davalının edimlerini yerine getirmeyişine hukukî bir mazeret teşkil edemeyeceğini, davalının basiretli bir tacir olarak imzaladığı sözleşmelerde gerçekleştiremeyeceği edimleri ifa edeceğine yönelik yükümlülükler üstlenmemesi gerektiğini, davacı tarafından yapılan ödemelerin, yabancı para üzerinden kararlaştırılan devir bedeli için olduğunu, söz konusu yabancı para borcunun bir kısmının ödeme tarihindeki kur gözetilerek Türk Lirası şeklinde ödenmiş olduğunu ve bu ödemenin de davalı tarafça sözleşmede yer alan yabancı para borcunun ifası olarak kabul edildiğini, bu nedenle Türk Lirası ödemelerin ödemenin gerçekleştiği tarihteki kur üzerinden ABD doları olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
IV. Düplik Dilekçesinin Özeti
Davalı vekili 23.02.2015 tarihli cevap dilekçesinde diğer dilekçelerindeki beyanlarına ek olarak özetle; T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın anılan parseli 274 yatak kapasiteli ve 4 yıldızlı otel tesisi kurup işletmek üzere müvekkili Ö. AŞ’ye tahsis edip onun yararına 49 yıl süreli ve bedelli irtifak hakkı tesis ettiğini, ancak anılan tahsis ve üst hakkının T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı, Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü’nün 27.01.2014 tarih ve 18776 sayılı yazısı ile iptal edildiğini, bu karara karşı iptal davası açıldığını ve Bursa 1. İdare Mahkemesi’nin E: 2014 / 694, K: 2014 / 1120 sayılı ilamıyla usul ve yasaya aykırı bulunan kararın iptal edildiğini, dolayısıyla taraflar arasında hakların devrini önleyecek bir engelin de kalmadığını, müvekkilinin edimini yerine getirmeye hazır olduğunu, müvekkilinin UYB AŞ’ deki hisselerini davacıya devrettiğini ve bu devrin UYB AŞ kayıtlarına da geçirildiğini, bu hâlde davacının anılan hisse değerleri kadar malvarlığını arttırmış durumda bulunduğunu, yine davacının, davalıdan devralmayı planladığı üst hakkından ayrı olarak UYB AŞ’nin de bir üst hakkına sahip olduğunu, ayrıca Turizm Yatırım Belgesinin de tahsis yapılan arazi üzerine inşa edilmesi planlanan otelin tamamlanmasından sonra alınacak bir belge olduğunu dolayısıyla bu belgenin devredilmemesinin sözleşmeden dönme nedeni olarak gösterilmesinin doğru olmadığını belirtmiştir.
V. Davacının 11.03.2015 Tarihli Beyan Dilekçesi
Davacı vekili, bu dilekçesinde UYB AŞ’nin Uludağ 2. Gelişim Bölgesindeki parsel malikleri ve yatırımcıları tarafından kurulmuş bir şirket olduğunu, bu şirket hisselerinin, yatırımcılar tarafından yapılan altyapı hizmetlerinden yararlanma hakkı verdiğini, parsel maliki veya yatırımcı olmayan kişilerin ise bu hisseden bir fayda elde etmesinin mümkün olmadığını ya da bir parselde malik veya yatırımcı olan kişinin bir başka parsele ilişkin fazladan hisse alarak alt yapı hizmetlerinden daha fazla yararlanmasının söz konusu olmadığını, bu nedenle UYB AŞ’nin esas sözleşmesinde, parsel maliki ve yatırımcı dışında üçüncü kişilere hisse devrinin yasaklandığını belirtmiştir.
C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için aşağıdaki soruların yanıtlanması gerekir:
1. Taraflar arasındaki sözleşme geçerli midir?
2. Davalı, üst hakkını devir borcunun ifasında temerrüde düşmüş müdür?
3. Davalının üst hakkını devir borcunun ifası imkânsız hâle gelmiş midir?
4. Bu ifa imkânsızlığı bir kısmi ifa imkânsızlığı mıdır?
5. Kısmi ifa imkânsızlığının davanın açılmasından sonra sona ermesinin etkisi nedir?
6. Sözleşmenin sona ermesi üzerine iadenin kapsamını nasıl belirlemek gerekir?
D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
1. Taraflar arasındaki sözleşme geçerli midir?
Taraflar arasındaki sözleşmede davalının birden çok edimi yerine getireceği kararlaştırılmıştır. Buna göre davalı,
a. Sahibi olduğu daimi ve müstakil irtifak hakkını,
b. UYB AŞ’ deki hisselerini,
c. Turizm Yatırım Belgesi ve Tahsis Sözleşmeleri haklarını
davacıya devretmeyi taahhüt etmiştir. Davalının UYB AŞ’ deki hisselerini davacıya devrettiği açıktır. Davacı da sözleşmede kararlaştırılan para borcunun büyük bir kısmını ifa etmiştir.
Dikkat edilecek olursa davalının edimlerinden biri üst hakkının devrine, bir diğer söyleyişle, sınırlı aynî hak devrine ilişkindir. Medenî Kanunumuzun kıyasen uygulanacak 780. maddesi uyarınca ve Tapu Kanunumuzun 26. maddesi gereğince taşınmazlar üzerinde üst hakkı tesisine veya devrine ilişkin sözleşmelerin resmi yazılı şekilde yapılması şarttır(1). Taraflar arasındaki sözleşmenin ise adi yazılı şekilde yapıldığı görülmektedir. Böyle bir durumda hiç değilse ilk bakışta sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile kesin hükümsüz olduğu düşünülebilir. Bununla birlikte bir sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile kesin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına aykırı olduğu hâllerde bu iddia dinlenmez.
Esasen mahkemeler de şekil eksikliğini resen görevlerinden ötürü dikkate almakla yükümlüdür. Ancak mahkeme, şekil eksikliğini görevinden ötürü dikkate aldığı hâllerde şekil eksikliği taraflarca ileri sürülmüş olsa idi bu iddianın dürüstlük kuralına aykırı olup olmayacağını da görevinden ötürü dikkate almak zorundadır. Nitekim doktrinde Oğuzman da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(2):
“ … Aslında hâkim gerek hak düşürücü sürenin geçtiğini gerek şekil noksanı sebebiyle butlanı resen nazara almak zorunda ise de bir tarafın bu hususları ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılacağı hallerde hâkimin bu hususu da re’sen nazara almak zorunda olduğu ve aksaklığa dayanarak karar veremeyeceği kabul edilmektedir. … ”
Kanımızca da mahkemenin sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile geçersizliğini resen dikkate alırken tarafların sözleşmenin kendilerine yüklediği edimleri ifa edip etmediklerini, bu ifaya rağmen yine de sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmelerinin dürüstlük kuralına aykırı olup olmayacağını resen dikkate alması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı kendi ediminin (para borcunun) neredeyse tamamına yakınını ifa etmiştir. Davalı da edimlerinden bir kısmını (hisse devir borcunu) ifa etmiştir. Hâl böyle olmasına rağmen davalının sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile kesin hükümsüzlüğünü ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir. O hâlde mahkemece şekil eksikliği dikkate alınırken bu hususların da göz önünde bulundurulması ve şekil eksikliğinin dikkate alınmasının dürüstlük kuralına aykırı olacağı sonucuna varılarak sözleşmenin geçerli olduğuna kanaat getirilmelidir.
Doktrinde Kocayusufpaşaoğlu da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(3):
“ … Her iki taraf da sözleşmeyi tam olarak veya büyük bölümü itibariyle ifa etmişse, artık sözleşmenin (aşağıda teorik açıklamasını ayrıca yapacağımız biçimde) geçerlilik kazandığını kabul etmek gerekir. Yalnız, bunun için, tarafların serbest rızaları ve şekil eksikliğini bilerek ifa etmiş olmaları şarttır. … ”
Her iki tarafı da tacir olan ve üzerinde avukatlarının da imzası bulunan bu sözleşmede tarafların borçlarını ifa ederken sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile hükümsüz olduğunu bilmedikleri iddia edilemese gerekir. Ya da böyle bir iddia ortaya atılacak olursa bunu iddia eden taraf iddiasını ispatla yükümlü olmalıdır (TMK.m.6). Esasen uygulamada da taraflar resmi yazılı şekle tabi sözleşmeleri adi yazılı şekilde yapma yoluna giderlerken genellikle resmi şekle uyduklarında ortaya çıkabilecek damga vergisi, noter veya tapu harç ve masrafları gibi masraflardan kaçınmayı amaçlamaktadırlar.
Bu noktada bir hususa daha işaret etmek gerekir: Sözleşmenin kurulmasından itibaren yaklaşık üç yıl geçmiştir ve bu üç yıllık süreçte davalı hiçbir zaman sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile geçersiz olduğunu ileri sürmemiştir. Bu da şekil eksikliğinin davalı tarafından ileri sürülmesinin ya da mahkemece resen dikkate alınmasının dürüstlük kuralı gereğince engellenmesini gerektirir. Zira hiç kimse karşı tarafta uyandırdığı güvene aykırı davranarak, çelişkili davranış yasağını ihlal ederek bir menfaat elde edemez.
Nitekim doktrinde Kocayusufpaşaoğlu da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(4):
“ … Şekil eksikliğine rağmen sözleşmenin ifa edileceği hususunda karşı tarafta haklı bir güven yaratan, ancak sözleşmeden doğan borcunu hiç veya büyük bölümü itibariyle yerine getirmemiş olan taraf sonradan aleyhine açılan ifa davasında önceki davranışı ile hiçbir şekilde bağdaşmayacak biçimde, kendi borcunu tam olarak veya buna çok yaklaşmış bir biçimde yerine getirmiş bulunan davacıya karşı sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile geçersiz olduğunu ileri sürüyor. Burada MK.m.2/II kapsamında değerlendirilen çelişkili davranış yasağı ilkesinin bir uygulama alanı ile karşılaşıyoruz. Yargıtay kararlarında da bu ilkenin isabetli bir şekilde uygulandığını görüyoruz. … ”
Kısacası, davacı kendi ediminin neredeyse tamamını yerine getirmiştir davalı da kendi edimini kısmen yerine getirmiştir ve tarafların, edimlerini yerine getirirken sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile geçersiz olduğunu bilmediklerine dair hiçbir belirti yoktur. Tam tersine tacir sıfatını haiz iki tarafın sözleşme kurulurken avukatları ile birlikte hareket etmiş olması karşısında onların borçlarını ifa ederken sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile geçersiz olduğunu bilmedikleri kabul edilemez. Ayrıca, davalı uyuşmazlığın ortaya çıktığı andan itibaren yargılamanın hiçbir aşamasında sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile geçersizliğini iddia etmemiştir. Hâl böyle olunca, mahkemenin sözleşmenin şekil eksikliği nedeni ile geçersizliğini resen dikkate alırken bu eksikliğin davalı tarafından ileri sürülmesinin TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına aykırı olacağını da göz önünde bulundurması ve sözleşmenin geçerli olduğunu kabul etmesi gerekir.
2. Davalı üst hakkını devir borcunun ifasında temerrüde düşmüş müdür?
Taraflar arasındaki sözleşmede davalının birden çok edimi yerine getireceği kararlaştırılmıştır. Buna göre davalı,
a. Sahibi olduğu daimi ve müstakil irtifak hakkını,
b. UYB AŞ’deki hisselerini,
c. Turizm Yatırım Belgesi ve Tahsis Sözleşmeleri haklarını
davacıya devretmeyi taahhüt etmiştir. Davalının UYB AŞ’deki hisselerini davacıya devrettiği açıktır. Ancak, davalı, sözleşmenin kurulması sırasında sahibi olduğu daimi ve müstakil nitelikteki irtifak hakkını davacıya devretmemiştir. O hâlde bu noktada davalının üst hakkını devir borcunun ifasında temerrüde düşüp düşmediği ele alınmalıdır.
Bu sorun ele alınırken o sırada yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 101. maddesinin uygulanması gerekir(5). Anılan hükmün 1. fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle, mütemerrit olur.”
Görüldüğü üzere 818 sayılı Borçlar Kanunu m.101/f.1, borçlunun temerrüde düşmesi için kural olarak iki şart aramıştır. Bunlardan biri borcun muaccel olması diğeri de borçlunun borcunu ifa etmemesi üzerine alacaklının borçluya temerrüt ihtarında bulunmasıdır(6).
Hükmün 2. fıkrasında da borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının şart olmadığı hâllere yer verilmiştir. Anılan hükme göre(7):
“Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tesbit etmiş ise, mücerret bugünün hitamı ile borçlu mütemerrit olur.”
Bu hükümler çerçevesinde somut uyuşmazlıkta şu değerlendirmenin yapılması gerekir. Taraflar arasındaki sözleşme 02.04.2012 tarihinde imzalanmıştır. Taraflar davalının o sırada sahibi olduğu üst hakkını ve UYB AŞ’deki hisselerini sözleşmenin kurulmasından itibaren 30 gün içerisinde davacıya devredeceğini kararlaştırmışlardır. Dolayısıyla sözleşmeye göre davalı o sırada sahibi olduğu üst hakkını ve UYB AŞ’deki hisselerini davacıya devretme borcunu en geç 02.05.2012 tarihine kadar yerine getirmeyi taahhüt etmiştir. Hâl böyle olmasına rağmen davalı, anılan tarihte her iki edimini de yerine getirememiştir. O hâlde davalı her iki edim bakımından da davacının ayrıca ihtarına gerek olmaksızın 02.05.2012 tarihinin geçmesiyle birlikte temerrüde düşmüştür.
Davalı, daha sonra UYB AŞ’deki hisselerini Bursa 13. Noterliği nezdinde 08.10.2012 tarihinde yaptığı hisse devir sözleşmesi ile davacıya devretmiştir. Dolayısıyla davalı, hisse devir borcu bakımından meydana gelen temerrüdünü bu borcunu 08.10.2012 tarihinde ifa ederek sona erdirmiştir. Ancak davalı, üst hakkını devir borcu bakımından 02.05.2012 tarihinin geçmesiyle birlikte meydana gelen temerrüdüne son vermemiş ve hemen aşağıda da görüleceği üzere davalının bu noktadaki temerrüdü onun bu konudaki borcunun ifası imkânsızlaşana kadar devam etmiştir.
3. Davalının üst hakkını devir borcunun ifası imkânsız hâle gelmiş midir?
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme 02.04.2012 tarihinde kurulmuş tarafların karşılıklı hak ve borçları sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde doğmuştur.
Hemen yukarıda da belirtildiği üzere, davalı tarafın üst hakkını devir borcu muaccel olmuş, ancak davalı, süresi içinde yani sözleşmenin kurulmasından itibaren 30 gün içinde borcunu ifa etmeyerek 02.05.2012 tarihinin geçmesiyle birlikte davacının temerrüt ihtarına gerek olmaksızın temerrüde düşmüştür.
Daha sonra davalının sahip olduğu üst hakkı T.C Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından 27.01.2014 tarihinde iptal edilmiştir. O hâlde söz konusu iptal kararı üzerine davalının üst hakkını devir borcunun ifası 27.01.2014 tarihi itibarıyla imkânsız hâle gelmiştir. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan böyle bir imkânsızlık hâli için doktrinde kısaca “sonraki imkânsızlık” terimi kullanılmaktadır.
Doktrinde Oğuzman / Öz’ünde isabetle belirttiği üzere(8):
“ … İmkânsızlık, borçlu temerrüde düştükten sonra meydana gelirse, imkânsızlığa kadar geçen devre için temerrüt hükümleri uygulanır. İmkânsızlıktan sonrası için imkânsızlık hükümleri uygulanır. Fakat şu nokta önemlidir ki, borçlu temerrüt sırasında gerçekleşen imkânsızlıktan eğer temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispat edemezse imkânsızlıktan kusurlu olmasa da sorumludur (TBK.m.119). Bu, temerrüt halinde olmanın bir sonucudur ve borçlu imkânsızlığa kadar olan devre için temerrüdün diğer sonuçlarına da tâbidir. … ”
Bu açıklamaları somut olaya uyguladığımızda şu değerlendirmenin yapılması gerekir:
Davalı üst hakkını devir borcu bakımından 02.05.2012 tarihinin geçmesiyle birlikte borçlu temerrüdüne düşmüştür. Bu tarihten imkânsızlığın gerçekleştiği 27.01.2014 tarihine kadar taraflar arasındaki uyuşmazlığa borçlu temerrüdüne ilişkin hükümler, bu tarihten sonra ise artık sonraki imkânsızlık (ifa imkânsızlığı) hükümleri uygulanacaktır.
4. Bu ifa imkânsızlığı bir kısmi ifa imkânsızlığı mıdır?
Taraflar arasında karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme bulunduğu açıktır. Davalı bu sözleşme çerçevesinde birden çok edimin ifasını gerçekleştirmeyi taahhüt etmiştir. Davalı bu borçlardan hisse devir borcunu temerrüde düştükten sonra dahi olsa ifa etmiştir. Ancak, davalı üst hakkını devir borcunu ifada da temerrüde düşmüş ve temerrüdü sırasında üst hakkını yitirmiş ve artık bu borcun ifası imkânsız hâle gelmiştir. Kısacası, davalının borçlarından bir kısmının ifasının imkânsız hâle geldiği hususunda da bir tereddüt yoktur.
O hâlde bu noktada şu sorunun ele alınması gerekir: Acaba alacaklı kısmi ifayı (ifası mümkün edimlerin ifasını) kabul etmek zorunda mıdır? Esasen davacı kısmi ifayı kabul etmek istemediğini ileri sürmekte; davalı ise sözleşmede kararlaştırılan edimlerin bir kısmını yerine getirdiğini ve davacının bu edimlerin ifasını kabul etmek zorunda olduğunu iddia etmektedir.
Bu sorunun yanıtını 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Kısmi İfa İmkânsızlığı” kenar başlığını taşıyan 137. maddesinde bulmak mümkündür(9). Anılan hükmün 2. fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.”
Görüldüğü üzere hüküm, alacaklıya kısmi ifayı kabul etmeme hakkını vermiş bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta da davalının sahip olduğu üst hakkının idare tarafından iptal edilmiş olması, bir kısmi imkânsızlık hâli meydana getirmiştir ve davacı kısmi ifaya razı olmadığını açıkça ortaya koymuştur. Gerçekten de davacı konuya ilişkin 21.07.2014 tarihli ihtarnamesinde kısmi ifayı kabul etmeyeceğini açıkça beyan etmiştir. O hâlde TBK.m.137’nin 2. fıkrasının açık hükmü ve davacının kısmi ifayı kabul etmeyeceğini beyan etmesi karşısında davacının kısmi ifayı kabul etmek zorunda olmadığı sonucuna varılması kaçınılmazdır.
5. Kısmi ifa imkânsızlığının davanın açılmasından sonra sona ermesinin etkisi nedir?
Davalı, idarenin üst hakkını iptal etmesi üzerine üst hakkını yitirdiğini, ancak daha sonra idare aleyhine dava açtığını ve Bursa 1. İdare Mahkemesi’nin E: 2014 / 694 sayılı kararı ile idarenin üst hakkının iptaline ilişkin tasarrufunu iptal ettiğini dolayısıyla da üst hakkına yeniden sahip olduğunu bir diğer söyleyişle üst hakkını devir borcunu tekrardan ifa edebilecek durumda olduğunu iddia etmiştir.
Davalı bu savunması ile ifa imkânsızlığının geçici nitelikte olduğunu ileri sürmektedir. Kanımızca davalının bu savunmasının kabul edilebilmesi mümkün değildir. Doktrinde Oğuzman / Öz bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır(10):
“ … Şayet imkânsızlık geçici nitelikte ise, prensip olarak bu imkânsızlık borcun sona ermesine yol açmaz. Sadece ifanın gecikmesine sebep olur. Fakat ifa ancak belirli bir zamanda yapılabilecekse veya ifa zamanı alacaklı için önem taşıyorsa, o zaman için meydana gelecek imkânsızlık, ileride ortadan kalkacak da olsa, kesin (kalıcı) imkânsızlık olarak borcu sona erdirir. Keza geçici imkânsızlığın ne kadar süreceğinin önceden bilinemediği hallerde de kesin imkânsızlık hükümlerinin uygulanacağı ve borcun sona ermiş sayılacağı kabul edilmektedir. … ”
Kısacası, ifa imkânsızlığının ne kadar süreceğinin belirli olmadığı, bir diğer söyleyişle ifa imkânsızlığının daha sonra ortadan kalkıp kalkmayacağının önceden bilinemediği hâllerde kati imkânsızlık hükümlerinin uygulanacağı ve borcun sukut edeceği hususunda hiçbir tereddüt yoktur.
Bu açıklamalar ışığında somut olaydaki ifa imkânsızlığının gerçekleştiği an itibarıyla sürekli nitelik taşıdığı ve borcu sona erdirdiği kabul edilmelidir. Zira idarenin davalının üst hakkını iptal etmesi üzerine davalının üst hakkının devir borcunu ifa etmesi esasen sürekli olarak imkânsız hâle gelmiştir. İfanın imkânsız hâle geldiği an itibarıyla borçlunun idarenin iptale ilişkin tasarrufunun iptali için girişimde bulunup bulunmayacağı ya da bulunacaksa bu girişiminin ne kadar zaman içinde ve ne şekilde yani olumlu bir biçimde mi yoksa olumsuz bir biçimde mi sona ereceği belirli değildir. Dolayısıyla böylesine bir belirsizlik karşısında davacının, davalının imkânsızlığın ortadan kalkması için girişimde bulunmasını ve de sonuçlarını beklemekle yükümlü olduğu kabul edilemez.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, Bursa 1. İdare Mahkemesi’nin davacı lehine olan kararının hâlen kesinleşmemiş olması ve idare tarafından temyiz yoluna gidilerek dosyanın Danıştay incelemesine konu edilmesi imkânsızlığın hâlâ devam ettiğini göstermektedir. Diğer yandan bu bağlamda bir hususa daha işaret etmek gerekir. Mahkeme, 12.03.2015 tarihinde Kültür Turizm Bakanlığı’na hitaben yazdığı yazıda davalıya ait müstakil ve daimi irtifak hakkının (ve ayrıca Turizm Yatırım Belgesi ve Tahsis Sözleşmeleri haklarının) davacıya devri konusunda izin verilip verilmediğini sormuş Bakanlık 14.04.2015 tarihli cevabi yazısında bu yönde bir iznin söz konusu olmadığını beyan etmiştir. Bu durum karşısında, davalı tarafın edimini yerine getirmeye hazır olduğunu beyan etmesi herhangi bir hukukî sonuç doğuramaz.
6. Sözleşmenin sona ermesi üzerine iadenin kapsamını nasıl belirlemek gerekir?
Yukarıda da belirttiğimiz üzere somut olayda davalı birden çok edimi yerine getirme borcu altına girmiştir. Bu edimlerden, hisse devir borcunu temerrüde düşerek dahi olsa ifa etmiştir. Ancak, davalı üst hakkını devir borcunu süresi içinde ifa etmemiş temerrüde düşmüş ve temerrüdü sırasında da üst hakkını devir borcunun ifası imkânsız hâle gelmiştir. Bu ifa imkânsızlığı bir kısmi ifa imkânsızlığı yaratmıştır. TBK.m.137’ye göre karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşırsa ve alacaklı kısmi ifaya razı olmazsa tam imkânsızlık hükümleri uygulanır. Nitekim somut olayda da davacı kısmi ifaya razı olmayacağını 21.07.2014 tarihli ihtarnamesi ile dile getirmiştir.
TBK.m.136 genel olarak ifa imkânsızlığını yani tam imkânsızlığı düzenlemektedir. Anılan hükmün 2. fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.”
Hükmün bu düzenlemesine göre karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede bir tarafın borcu, ifası imkânsızlaştığı için sona erince karşı taraf da kendi borcundan kurtulacaktır. Eğer taraflardan biri ya da ikisi kendi edimini daha önce yerine getirmişse evvelce elde edilen bu edimlerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi gerekecektir.
Somut uyuşmazlıkta davalının UYB AŞ’nin hisselerini davacıya devrettiği görülmektedir. Bu hisse senetlerinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davacı tarafından davalıya iade edileceği açıktır. Davacı, söz konusu hisse senetlerini davalıya iade etmeye hazır olduğunu beyan etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta davacının da sözleşmede belirlenen bedelin bir kısmını davalıya ödediği görülmektedir. Dolayısıyla davalının da davacıdan daha önce tahsil ettiği bu tutarı yine sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davacıya iade etmesi gerektiği açıktır.
Kanımızca sorun esasen davacının ödediği bedelin davalı tarafından davacıya nasıl iade edileceği noktasında düğümlenmektedir. Şöyle ki: Davacı, 02.04.2012 tarihli sözleşmenin imzalanmasını müteakip 3 gün içinde 100.000 ABD doları ödemeyi, tapuda devir işleminin yapıldığı tarihte de 950.000 ABD doları ödemeyi üstlenmiştir.
Davacı, davalının bildirdiği banka hesaplarına ABD doları ve Türk Lirası ödemeler yapmış bulunmaktadır. Davacının davalıya yabancı para üzerinden yaptığı ödemenin davacıya yine yabancı para ile iadesine karar verilmesi gerektiği açıktır. Yani davalı davacıdan daha önce tahsil ettiği 100.000 ABD dolarını ona iade etmekle yükümlüdür.
Davacı, davalı ile aralarındaki sözleşmede aynen ödeme kaydı yer almadığından sözleşmedeki bedellerin bir kısmını ödeme günündeki kur üzerinden Türk parasına çevirerek toplam 1.660.611.8 TL (920.863 ABD doları) ödediğini iddia etmektedir(11). Davacı, Türk Lirası ile yaptığı bu ödemenin de yabancı para borcunun ifası için yapıldığını dolayısıyla da ödediği tüm bedelin yabancı para olarak iadesi gerektiğini ileri sürmektedir.
TBK.m.99/f.2’ye göre:
“Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşme-de aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla ödenebilir.”
Bu hükümde yer alan imkân borçlu için bir seçimlik yetki teşkil etmektedir. Sözleşmede taraflar ödemenin mutlaka yabancı para ile yapılmasını kararlaştırmamışlardır. Bu durumda tercih hakkı kural olarak borçluya aittir. Alacaklının seçim hakkı yoktur ve borçlunun tercihine karışamaz. Borçlu borcunu dilerse Türk parasıyla ödeyerek borçtan kurtulabilir.
Kanımızca davacının, davalının daha önce Türk Lirası olarak tahsil ettiği tutarı ABD doları üzerinden iade etmek zorunda olduğu yönündeki iddiası iki şekilde ele alınabilir. Şöyle ki:
Birinci çözüm: Davalının, davacıdan tahsil ettiği Türk Lirası tutarı Türk Lirası olarak iade etmesi gerektiğine karar verilebilir. Bu çözüm dâhilinde davacının ödediği bedelin güncellenmesi gerekecektir. Nitekim Yargıtay da konuya ilişkin kararlarında davacının ödediği tutarın örneğin a-) enflasyon, b-) tüketici eşya fiyat endeksi, c-) altındaki artışlar, d-) döviz kurlarındaki artışlar, e-) memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar gibi çeşitli ekonomik etkenlerin ortalamalarının alınması suretiyle güncellenmesi gerektiği sonucuna varmaktadır(12).
Ancak birinci çözüm çerçevesinde uygulanacak güncelleme yöntemi sonucunda belirlenecek tutar, özellikle döviz kurlarında önemli artışlar varsa – ki son aylarda yaşanan artışlar önemli sayılacak niteliktedir – davacının fakirleşmesini ortadan kaldırmayabilecektir.
İkinci Çözüm: Davacının Türk Lirası ödemelerinin, ödemeyi yaptığı tarihteki ABD doları karşılığının belirlenmesine ve davalının davacıya belirlenen bu ABD dolarını ödemesi gerektiğine karar verilebilir. Biz bu ikinci çözümün hakkaniyete daha uygun olduğu inancındayız. Şöyle ki:
Doktrinde Öz, kanımızca da isabetli olarak, burada gerçek bir sebepsiz zenginleşmenin değil kanundan doğan bir iade yükümlülüğünün bulunduğunu belirtmektedir. Öz’e göre TBK.m.136/f.2’nin sebepsiz zenginleşme hükümlerine yaptığı yollamanın anlamı kanundan doğan iade borcunun kapsamının belirlenmesinde sebepsiz zenginleşme kurallarının kıyasen uygulanmasını sağlamaktır(13).
Nitekim doktrinde Serozan da iade yükümlülüğünün doğrudan kanundan değil, imkânsızlaşan sözleşme ilişkisinden doğduğu görüşündedir(14):
“ … BK 136 kuralının “sonradan sukut + tasfiye” çözümünün BK 27 kuralının “baştan butlan + tasfiye” çözümüne yeğ tutulacak üstün yanı, sözleşmesel bağlılığı yok saymaması ve imkânsızlığı da ifa gününden önce salt soyut ve gizil (potansiyel) olarak değil, fakat ifa gününde somut ve güncel (aktüel) biçimde ele almasıdır. … BK 136’nın çok daha süzme ve gerçekçi çözümü, özellikle, tasfiyenin doyuruculuktan uzak haksız zenginleşme hükümleri yerine, amaca elverişli sözleşme hükümleri uyarınca gerçekleştirilmesinde belirgin hale gelir.
… Yasanın haksız zenginleşme kurallarına yollaması (atfı) bu iade isteminin haksız zenginleşme kökenli bir istem … oluşturduğu anlamına gelmez. İade istemi yine de sözleşmesel özünü ve özelliğini korur.
Özetle ister BK 112 bağlamında sorumluluğu gerektirsin, ister BK 136 bağlamında sorumluluğu gerektirmesin, imkânsızlıkta borç ilişkisi sona ermez; BK 112 uyarınca tazminat ödeme veya BK 136 uyarınca evvelce ele geçirileni geri verme yükümleri sözleşme kökenli yükümler olarak varlıklarını sürdürürler. … ”
Bütün bu açıklamaların ışığında somut olayda, TBK.m.136/f.2’ deki sebepsiz zenginleşme hükümlerine yapılan yollama nedeniyle sebepsiz zenginleşme hükümlerinin kıyasen uygulanması ile yetinilmesi esasen tesadüfî sonuçlar doğuracaktır. Eğer kararın hak ve adalet düşüncesine uygun olması isteniyorsa iadenin taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiden kaynaklandığı göz önünde bulundurulmalıdır. Dikkat edilecek olursa davacı, yabancı para borcunu ifa ederken TL üzerinden ödeme yapma yetkisini seçmemiş olsa idi bugün davalının davacıdan tahsil ettiği yabancı parayı aynen iade etmesine karar verilecekti ve davacının malvarlığı sözleşmenin kurulmasından önce ne durumda idi ise aynı hâlde bulunacaktı. Hâlbuki sırf davacı yabancı para borcunu ifa ederken TL üzerinden ödeme yapma yetkisini kullandığı için davalının davacıya TL ödemesi gerektiğine karar verilmesi ve bunun güncellenmesi ile yetinilmesi hâlinde davacının malvarlığının sözleşmenin kurulmasından önceki durumuna erişmesi mümkün olmayabilecektir. Zira dövizde son aylarda önemli artışlar meydana gelmiştir.
E. SONUÇ
Yukarıda yapılan incelemeler ve değerlendirmeler ışığında şu sonuçlara varılmıştır:
1. Üst hakkının devrine ilişkin sözleşme resmi şekle tabidir. Taraflar arasındaki sözleşme ise adi yazılı şekilde yapılmıştır dolayısıyla geçersizdir. Her ne kadar taraflar şekil eksikliği nedeni ile geçersizliği dile getirmemişlerse de hâkimin şekil eksikliğini görevinden ötürü dikkate alması gerekir. Ancak hâkim, şekil eksikliğini görevinden ötürü dikkate alırken bu iddianın taraflarca (özellikle davalı tarafından) dile getirilmesi hâlinde TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına uygun olup olmayacağını da yine görevinden ötürü dikkate almak durumundadır. Davacının ediminin büyük bir bölümünü ifa etmiş olması, davalının da şekil eksikliğini bugüne kadar hiç dile getirmemiş olması yani davacı nezdinde şekil eksikliğine rağmen sözleşmenin geçerli olduğu ve sözleşmeye riayet edeceği hususunda yarattığı güven karşısında mahkemenin TMK.m.2’ye dayanarak sözleşmenin geçerli olduğuna hükmetmesi gerekir.
2. Taraflar arasındaki 02.04.2012 tarihli sözleşmede davalı birden çok edimi yerine getirme borcu altına girmiş, davacı da bütün bu edimlerin karşılığında belirli bir miktarda yabancı para (ABD doları) ödeme borcu altına girmiştir. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşme karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmedir.
3. Davalı, üst hakkını devir borcu bakımından, 02.05.2012 tarihinde taraflarca kararlaştırılan sürenin dolması ile birlikte temerrüde düşmüştür. Daha sonra davalıya ait üst hakkı T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından 27.01.2014 tarihinde iptal edilmiş; dolayısıyla davalının üst hakkını devir borcunun ifası anılan tarih itibarıyla imkânsızlaşmıştır.
4. İmkânsızlığın gerçekleştiği tarihe kadar borçlu temerrüdünün hüküm ve sonuçları, imkânsızlığın gerçekleştiği tarihten itibaren ise imkânsızlık hükümleri uygulanır.
5. Davalıya üst hakkı veren tahsis kararının iptali daha sonra kaldırılmış olsa dahi ifa anı itibarıyla sürekli nitelik taşıyan bir imkânsızlığın sonradan ortadan kalkmış olması borcun sona erdiği gerçeğini değiştirmez.
6. Davalının edimlerinden sadece birisinin yani üst hakkını devir borcunun ifası imkânsız hâle gelmiştir. Bu durumda bir kısmi ifa imkânsızlığının varlığından söz edilir. TBK.m.137/f.2 uyarınca davacı bu kısmi ifa imkânsızlığını kabul etmeyeceğini beyan etmiştir. Dolayısıyla taraflar arasındaki uyuşmazlıkta tam imkânsızlık (TBK.m.136) hükümlerinin uygulanması gerekir.
7. Bu durumda her iki tarafın da daha önce elde ettiği edimi TBK.m.136/f.2 gereğince sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre diğerine iade etmesi gerekir. Yani davacı, UYB AŞ’deki hisselerini davalıya iade etmekle yükümlüdür. Davacı bu hisseleri iade etmeye hazır olduğunu beyan etmiştir.
8. Davalının da daha önce tahsil ettiği tutarları davacıya iade etmesi gerekir. Davalı, ABD doları olarak tahsil ettiği tutarı davacıya yine ABD doları olarak iade etmekle yükümlüdür. Bu konuda bir tereddüt yoktur.
9. Davalı, davacıdan Türk Lirası olarak tahsil ettiği tutarı Türk Lirası olarak iade etmekle yükümlü tutulabilir. Böyle bir olasılıkta davalının ödeyeceği Türk Lirası tutarın dava tarihi itibarıyla güncellenmesi gerekir. Ancak, yapılacak güncelleme döviz kurunda önemli artışlar yaşandığı için davacının fakirleşmesini ortadan kaldırmayabilecektir.
10. Hâlbuki davacının Türk Lirası ile yaptığı ödemenin, ödemeyi yaptığı gün itibarıyla ABD doları karşılığının belirlenmesi ve davalının belirlenen bu tutarı ödemesi gerektiğine karar verilmesi hâlinde böyle bir tehlike söz konusu olmayacaktır. Esasen ancak böyle bir çözüm davacının fakirleşmesine tartışmasız bir biçimde son verecektir.
BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN KARARI
(T: 24.06.2015, E: 2014 / 292, K: 2015 / 663)
“ … Taraflar arasındaki sözleşme her iki tarafa da karşılıklı borç yükleyen sözleşmedir. Davalı, sözleşmeye göre ifa etmesi gereken taahhütlerden yalnızca UYB AŞ’deki hisseyi devretmekle yetinmiştir. Diğer iki edim yani bir taşınmaz üzerindeki irtifak hakkı ile turizm yatırım belgesi ve tahsis sözleşme haklarının davacıya devri gerçekleştirilmemiştir. Sözleşmenin kapsam ve içeriğine göre asıl nitelikli edimler bu iki edimdir. UYB AŞ’deki hisselerin devredilmiş olması davacı tarafa hiçbir hak ve menfaat getirmemiştir. İşlem sadece kağıt üzerinde hisse devrinden ibarettir. Sözleşmenin esaslı edimleri makul süre içinde yerine getirilmediğine göre davacıdan daha fazla beklemesini istemek doğru değildir. Davalı taraf taahhütlerinden hisse devrine ilişkin borcunu dahi temerrüde düştüğü 02/05/2012 tarihinden sonra Bursa 13.Noterliğinin 08/10/2012 tarihli hisse devir sözleşmesi ile UYB AŞ’deki hisselerini davacıya devredebilmiştir. Üst hakkı devir borcunu ifa edeceği ve davalı bu taahhüdü bakımından da 02/05/2012 tarihinin geçmesiyle temerrüde düşmüştür. Davacının sözleşmeyi fesih etmiş olmasının hukuka uygun olduğu mütalaa edilmiştir. Her ne kadar davalı, dava açıldıktan sonra ifa yükümlülüğünü yerine getireceğini, ifa yükümlülüğüne ilişkin engelin kalktığını, idare tarafından davalının sahip olduğu üst hakkının iptal edilmesi sebebiyle ifayı gerçekleştiremediğini iddia etmiş ise de; davacı 21/07/2014 tarihli ihtarname ile kısmi ifayı kabul etmediğini davalıya bildirmiştir. Davacının kısmi ifayı kabul yükümlülüğü yoktur. Taraflar arasındaki sözleşme, davalının ifa yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle davacı tarafından feshedilmiştir. Bu nedenle karşılıklı olarak yapılan ifaların taraflarca iadesi gerekir. Davacı taraf davalının devrettiği UYB AŞ’deki hisseleri iadeye hazır olduğunu bildirmiştir. Burada hukuki değerlendirmeye muhtaç olan husus ödemelerin hangi esas üzerinden hesaplanacağıdır. Davalı taraf Türk Lirası olarak yapılan ödemelerin yine Türk Lirası olarak istenebileceğini savunmuşsa da sözleşmenin geçerliliği tartışmasız bulunduğundan ve sözleşmede ödemenin USD cinsinden yapılacağı kararlaştırıldığından davacının TL cinsinden ödediği bedel de fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden dolar olarak hesaba katılmalıdır. Bu çözüm menfaatler dengesini korumaya daha uygundur. Aksi halde davacı taraf hiçbir karşılık almadan faizsiz biçimde davalıya teslim ettiği paradan dolayı ayrıca kur farkından kaynaklanan zarara uğrayacaktır. Ödeme tarihindeki TCMB döviz kuru esas alındığında davacının ödediği miktarı 920.000,00 USD’ye ulaşmaktadır. Davacının talep ettiği 920.000-USD’nin davalıdan sözleşme gereği USD olarak ve fiili ödeme günündeki TCMB USD döviz kuruna uyguladığı efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacıya iadesine, yine davalı tarafından davacıya devredilen UYB AŞ’deki 10.041 hissenin davacı tarafından davalı Ö. AŞ’ye devir ve iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1- DAVANIN KABULÜ ile; 920.000,00 USD alacağın, 20/08/2014 dava tarihinden itibaren işleyecek USD cinsinden kamu bankalarına açılan 1 yıl vadeli döviz hesabına 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince ödenen faizi ile birlikte veya fiili ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankasının USD döviz kuruna uyguladığı efektif satış kuru üzerinden hesaplanan Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
2-) Taraflar arasında yapılan 02/04/2012 tarihli protokol gereğince; davalı tarafından davacıya devredilen UYB AŞ’deki 10.041 hissenin davacı tarafından davalı Ö. AŞ’ye devir ve iadesine … oy birliği ile karar verildi.”
* Bu hukukî mütalaa 27.04.2015 tarihinde kaleme alınmıştır.
(1) Doktrinde Ergüne bu konuya ilişkin aynen şu açıklamalarda bulunmuştur: “ … Üst hakkının devrine ilişkin tasarruf işlemi, yüklü taşınmaz üzerindeki aynî hakkın sahibinin değişmesine yol açtığından, burada aleniyet ilkesi ve tapu sicili sistemiyle bağdaşır bir çözüm yolu bulunmalıdır. Buna göre, MK.m.780/f.II’nin kıyasen uygulanması neticesinde, tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından düzenlenecek resmi şekle tabi devir borcunu doğuran sözleşmeyi takiben, üst hakkı sahibinin talebiyle tapuda devralan lehine tescil yapılmalıdır. Yüklü taşınmazın sayfasında her ne kadar ayrı bir sütun yer almasa da, irtifaklar sütununda yer alan üst hakkına ilişkin tescilde, devredenin adının çizilerek kazananın adının yazılması, tescilin tamamlanması için yeterli sayılmalıdır. …” (Mehmet Serkan Ergüne; Üst Hakkının Tasarruf İşlemlerine Konu Olmasına İlişkin Hukukî Sorunlar, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 66, S: 1, 2008, s: 287.
(2) Kemal Oğuzman; Medenî Hukuk Dersleri, İstanbul, 1990, s: 171.
(3) Necip Kocayusufpaşaoğlu; Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İstanbul, 2014, s: 315.
(4) Kocayusufpaşaoğlu, age, s: 315.
(5) Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1. maddesi uyarınca Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihine kadar gerçekleşen maddi vakıalara ve hukukî işlemlere 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun, 01.07.2012 tarihinden sonra gerçekleşen maddi vakıalar ve hukukî işlemlere ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun uygulanacağı açıktır.
(6) Durum, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu bakımından da aynıdır. TBK.m.117/f.1, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 101. maddesinin 1. fıkrasına tümüyle paraleldir. TBK.m.117/f.1’e göre de: “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.”
(7) Durum, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu bakımından da aynıdır. TBK.m.117/f.2, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 101. maddesinin 2. fıkrasına büyük ölçüde paraleldir. TBK.m.117/f.2’ye göre de: “Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.”
(8) M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: 1, İstanbul, 2013, s: 479 - 480.
(9) Davalının borcunun ifası 27.01.2014 tarihi itibarıyla imkânsız hâle gelmiştir. Dolayısıyla 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen bu maddi vakıa bakımından uygulanacağında herhangi bir tereddüt yoktur.
(10) Oğuzman / Öz, age, s: 468.
(11) Türk Lirası ile yapılan bu ödemeler ya taraflar arasında karşılıklı mutabakatla belirlenmiş bir kur ya da serbest piyasadaki kur üzerinden gerçekleştirilmiş olsa gerekir.
(12) Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin T: 05.07.2011, E: 2011 / 7013, K: 2011 / 8816 sayılı kararından: “… İfa imkânsızlığında, borcun yerine getirilememiş olması dolayısıyla borçlu ifadan kurtulacağından, karşı taraf sözleşme ilişkisine dayanarak edimin aynen ifasını talep edemez. Ne var ki bu gibi durumlarda, edime karşılık bedel olarak alınanın alacaklıya iade edilmesi gerekir. Bunun nedeni ise, Borçlar Kanununun 61 vd. maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşmedir. Aksi takdirde, bir kimsenin malvarlığı haklı bir sebep olmaksızın, diğer bir kimsenin malvarlığı aleyhine çoğalmış olur. Bütün bu anlatılanlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, sözleşmede satış bedeli olarak kararlaştırılan 1.000,00 TL’nin dava tarihindeki güncelleştirilmiş değerini bilirkişilere hesaplatmak, bulunacak bu değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davalılardan tahsil etmek olmalıdır. … ” Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin T: 03.07.2012, E: 2012 / 11984, K: 2012 / 16732 sayılı kararından: “… Davacının ödediği bedelin ifanın imkânsız hâle geldiği, yani projenin iptal edildiği tarih itibarıyla enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar gibi çeşitli ekonomik etkenlerin ortalamaları alınmak suretiyle ulaşacağı alım gücünün uzman bilirkişi kurulu raporu ile belirlenmesi suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir. …” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
(13) M. Turgut Öz; Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul, 1990, s: 109 - 110.
(14) Rona Serozan; İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul, 2014, s: 191 - 193.