21. ASIL İŞVEREN - ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

İstanbul Barosu üyesi Sayın Av. M. A. şahsıma müracaatında müvekkili X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi aleyhine davacı B. U.’nun İstanbul Anadolu 14. İş Mahkemesi nezdinde E: 2013 / 983, davacı S. K.’nin İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesi nezdinde E: 2013 / 917, davacı M. Ç.’nin İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesi nezdinde E: 2013 / 915, davacı Y. A.’nın İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesi nezdinde E: 2013 / 919, davacı S. B.’nin İstanbul Anadolu 21. İş Mahkemesi nezdinde E: 2013 / 505, davacı N. A.’nın İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesi nezdinde E: 2013 / 983 sayılı dosya ile dava açtığını belirtmiş ve anılan davalar hakkında yazılı bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

Sayın Av. M. A., şahsıma müracaatında anılan dava dosyalarının birer örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosyalardaki tüm belgeler objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.

B. İDDİA ve SAVUNMANIN ÖZETİ

I. Davacıların İddialarının Özeti

Davacılar vekili, davalı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi’nin, “… … ve … … ” inşaat işine bağlı işlerin bir bölümü olan hafriyat işini alt işveren sıfatıyla K. İnşaat Taahhüt Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’ne (kısaca K. İnşaat Ltd. Şti.’ye) verdiğini, 4857 sayılı İş Kanunu’nda başlı başına bir “alt işveren” tanımına yer verilmemekle birlikte, 2. maddesinde “asıl işveren - alt işveren ilişkisi”nin tanımlandığını ve bu düzenlemeyle “alt işveren” kavramının da bütün unsurlarıyla ortaya konulduğunu, Türk Hukukunda müteahhit ilişkisinin, Borçlar Kanunu’nun “istisna akdi” başlıklı On Birinci Bab’ında düzenlendiğini ve müteahhit kavramının ayrıca Devlet İhale Kanunu’nda tanımlandığını, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan, kısaca “üretime ilişkin olmayan” işler açısından 4857 sayılı Kanun anlamında asıl işveren - alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, bu işlerin neler olduğunun madde gerekçesinde “bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işi” biçiminde örneklenmekte olduğunu, kanunun bu işlerin üçüncü kişilere verilmesini engellemediğini, ancak, burada iş alan üçüncü kişileri “alt işveren” statüsünde de görmediğini, madde düzenlemesi karşısında, yardımcı işlerin - ki genel olarak doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan “yemek, temizlik, taşıma, yükleme, boşaltma, teknik bakım, güvenlik” işlerinin yardımcı işler olarak kabul edilmekte olduğunu - alt işverene verilebileceği noktasında bir duraksama olmadığını, asıl işveren - alt işveren ilişkisinde asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı alt işverenle birlikte sorumlu olduğunu, davalının İş Kanunu’nun 2. maddesine göre asıl işveren olduğunu, bu hususta tüm şartların oluştuğunu, davalının asıl işinin üretim işi olduğunu, İş Kanunu’nun 2. maddesinin asıl işin bölünmesi hâlinde bu işlerin alt işverenlere verilebilmesine imkân tanıdığını, davalının asıl işi bölünebilir bir iş olduğundan davalının bu bölünen işlerden hafriyat işini sözleşme ile alt işveren (taşeron) statüsündeki K. İnşaat Ltd. Şti.’ye verdiğini, davalının asıl işi olan inşaat işinin bir bölümünün alt işverene verilerek asıl işveren – alt işveren ilişkinin kurulmuş olduğunu, alt işveren olan K. İnşaat Ltd. Şti.’nin davalı tarafa görmüş olduğu işin hafriyat işi olduğunu, hafriyat işinin teknik beceri ve teknoloji gerektiren bir iş olduğunu, söz konusu işin yapıldığı yerin, hiç kuşkusuz, davalının yatırım ve pazarlamasına dair ürettiği hizmete ilişkin iş yeri olduğunu, herhangi bir 3. şahısla bağlantısı olmadığını, dava konusu olayda asıl işveren - alt işveren ilişkisi kurulması için gerekli olan alt işverenin işçilerini sadece işi veren asıl işverenin iş yerinde çalıştırması şartının da oluştuğunu, alt işverenin 25.01.2012 tarihli sözleşmenin akabinde hâlihazırdaki bir kısım işçilerini ve aynı nitelikteki bu proje sebebiyle işe almış olduğu yaklaşık 130 işçisini derhâl asıl işveren olan davalının iş yerine naklettiğini, bu nakille birlikte davalı X. GYO AŞ’nin kendi işçileriyle birlikte çalışmaya başladıklarını, müvekkil işçilerin iş akitlerinin hâlen davalının bu projesinde çalışırken topluca feshedilmiş olduğunu ve fesih tarihinin de SGK’da 30.11.2012, ancak fiili olarak 12.12.2012 tarihinde feshedilmiş gösterildiğinden yaklaşık 9 ay gibi bir süre kesintisiz fiili hizmet süresince çalıştıklarını, aranan şartlar birlikte oluştuğundan davalı işverenin asıl işveren olduğunu, davalının taraflarına gönderdiği cevabi yazısında K. İnşaat Ltd. Şti. ile istisna sözleşmesi yaptıklarını ve bu nedenle sorumlu olmadıklarını beyan ettiklerini, davalı yanın işçi alacaklarından sorumlu olmadığını belirttiğini, ancak işçilere yapılan maaş ödemelerinin, özellikle de Kasım 2012 ayına ait maaş ödemelerinin bizzat davalının kendi adına yapıldığını, davalı yanın maaş ödemesinin, işçi alacaklarından sorumlu olmadığı yönündeki ihtarnamesiyle çeliştiğini, müvekkillerinin yasal hak ve alacaklarının tahsili açısından alt işveren olan K. İnşaat Ltd. Şti. aleyhine dava açtığını, davalı X. GYO AŞ’nin alt işveren K. İnşaat Ltd. Şti ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, alt işveren K. İnşaat Ltd. Şti’de toplu işten çıkarma eylemi mevcut olduğunu, bu toplu işçi çıkarma eyleminden davalının sorumlu olduğunu ve kendilerini vekil tayin eden işçilerin yaklaşık 160 kişi olmakla davalarının taraflarınca ikame edildiğini, 160 işçinin yasal haklarından vazgeçecek şekilde iş akitlerine kendilerinin son vermelerinin imkânsız olduğunu, hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı işverenlerin, müvekkil ve işçi arkadaşlarının hiçbir hak ve alacaklarını ödemeden iş akitlerini haksız şekilde feshettiklerini, taraflarınca toplu şekilde davalar açıldıktan sonra davalı X. GYO AŞ’nin, T.X. Bankasını aracı kılarak dava açan işçilerden çok cüz’i ödemeler karşılığında ibranameler alma yolunu izlemiş olduğunu, bunun üzerine işçilerin T. X. Bankası hakkında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’na (BDDK) şikâyette bulunduklarını, taraflarınca asıl işveren X. GYO AŞ aleyhine şimdilik 5 adet dava açtıklarını, diğer 155 işçinin de davalarını açma hazırlığı içinde olduklarını bildirdiklerini, müvekkillerinin maaş alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta sonu çalışma ücreti, milli bayram çalışma ücreti ile ihbar tazminatının ödenmediğini iddia etmiştir.

II. Davalının Savunmalarının Özeti

Davalı vekili, işbu davada, davalı şirket ile davacı arasında İş Kanunu kapsamında bir iş ilişkisinin bulunmadığını, bu yönden husumet yokluğu sebebiyle davanın reddinin gerektiğini, davalı şirketin hafriyat işlerinin yapımına ilişkin ihale düzenlediğini, düzenlenen ihaleyi K. İnşaat Ltd. Şti’nin kazanması üzerine müvekkili ile K. İnşaat arasında eser sözleşmesinin akdedildiğini, söz konusu sözleşme sebebiyle davalı şirketin müteahhit şirket bünyesinde çalışan hiçbir işçi ile hukukî ya da ticari herhangi bir bağı bulunmadığını, müteahhit şirket ve asıl işveren olan K. İnşaat’ın sözleşme ile belirlenen sürelerde işi tamamlayamadığını ve hakkında iflas erteleme kararının alındığını ve akabinde kayyım atandığını, müteahhit şirketin ihale neticesinde imzaladığı istisna sözleşmesi kapsamındaki işleri tamamlayamaması nedeniyle müvekkili ile aralarında imzalanan sözleşmenin sona erdirildiğini, davacının dava dilekçesinde dayanak yaptığı ödemelerin, dava dışı K. İnşaat Ltd. Şti’nin iflası nedeniyle mahkemece kendisine atanan kayyımın talimatı üzerine yapıldığını, bu ödemeler sebebiyle müvekkil şirketin sorumlu olduğu iddiasıyla işbu davada taraf gösterilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, SGK kayıtlarından da anlaşılacağı gibi davacının davalı şirket bünyesinde hiçbir zaman bir çalışması olmadığını, davacının haksız ve kötü niyetli olarak müvekkilin asıl işveren olduğunu iddia ettiğini, dava dilekçesinde davalı şirkete keşide ettiğini iddia ettiği ihtarnamenin kendisi tarafından keşide edilmediğini, taraflarından keşide edilen söz konusu cevabi ihtarnamenin de davacıya karşı keşide edilmediğini, bu yönden de davacının iddialarının karmaşık ve çelişkilerle dolu olduğunu, bir kimsenin her gün fazla mesai yaptığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı işçi tarafından davalı şirket aleyhine haksız ve yersiz dava açılması nedeniyle davacı hakkında HMK’da yer alan kötü niyetle ve haksız dava açılmasının sonuçları kenar başlıklı madde 329 uyarınca işlem yapılmasını talep etme zorunluluğunun doğduğunu, birleşen dava yönünden de ek süre talebine ilişkin 06.01.2014 tarihli dilekçelerindeki husumete ve birleştirme kararına ilişkin itirazlarını aynen tekrar ettiklerini, birleştirme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davaların taraflarının aynı olmayıp iki dava arasında ne fiili ne de hukukî bir ilişki mevcut olduğunu, bu hususta tefrik kararı verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

Davacı işçiler, iş akdi yaptıkları müteahhit K. İnşaat Ltd. Şti. ile davalı X. GYO AŞ arasında bir asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğunu dolayısıyla da davalı X. GYO AŞ’nin alt işverenle birlikte İş Kanunu’ndan ve iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden sorumlu olduğunu iddia etmiştir.

Davalı X. GYO AŞ, ise K. İnşaat Ltd. Şti ile arasında bir asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, anılan şirketle aralarında sadece bir istisna sözleşmesinin bulunduğunu, bunun ötesinde başkaca bir hukukî ilişkisinin söz konusu olmadığını ileri sürmüştür.

O hâlde somut uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için davalı X. GYO AŞ ile K. İnşaat Ltd. Şti. arasında davacıların iddia ettikleri gibi bir asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığını incelemek gerekir.

D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

1. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kaynağını oluşturan İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde, asıl işveren, alt işverenin İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, onunla birlikte sorumludur.

Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için ise, bazı koşulların varlığı aranır. Bu koşullardan ilki, iş yerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunmasıdır. Diğer bir deyişle, asıl işverenin o iş yerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş olması gerekir. Bu husus Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (a) bendinde aynen şu şekilde ifade edilmiştir1:

 “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.”

Doktrinde Sarper Süzek, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığı için aranan bu şarta ilişkin olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuştur2:

 “ … Bu nedenle anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen kişi alt işveren değil, işveren niteliği taşır. Aynı şekilde, örneğin Karayolları Genel Müdürlüğü ihale suretiyle bir yolun bütününün yapımını bir şirkete (müteahhite) verse, bu şirketle genel müdürlük arasında bir asıl işveren – alt işveren ilişkisi oluşmaz. Çünkü bu yol yapımında Karayolları Genel Müdürlüğü’nün hiçbir işçisi çalışmamaktadır. Bu durumda genel müdürlük asıl işveren sayılmamakta ihale makamı niteliği taşımaktadır. İşveren, yolun bütününün yapımını üstlenen müteahhit şirkettir. Bu şirket yol üzerindeki örneğin köprü veya tünel yapımını başka işverenlere verirse, bunlar alt işveren sıfatını taşırlar. … ”

Dosyaya sunulan belgelerden anlaşıldığı üzere, X. GYO Anonim Şirketi ile K. İnşaat Limited Şirketi arasında … … ve … … İnşaatı’nın hafriyat işlerini konu edinen bir eser sözleşmesi kurulmuştur. Bu sözleşemeye göre, K. Limited Şirketi X. GYO AŞ’nin yaptıracağı bu inşaatın hafriyat işlerini gerçekleştirecektir.

Bu ilişkinin taraflar arasında bir eser sözleşmesinden başka ayrıca bir de asıl işveren – alt işveren ilişkisi meydana getirip getirmediğini tespit edebilmek için, anılan inşaatın yapımında X. GYO AŞ’nin bizzat iş sözleşmesiyle çalıştırdığı, işçilerin var olup olmadığını tespit etmek gerekir. Diğer bir deyişle, X. GYO Anonim Şirketi bu işleri bir başkasından alıp, aldığı bu işlerin bir kısmını kendi yapıp, bir kısmını da üçüncü kişilere devir mi etmiştir yoksa böyle bir durum söz konusu değil midir? sorusunun yanıtlanması gerekir. Zira Yargıtay kararlarında da istikrarla belirtildiği üzere, bir kişi bir işin yapımını anahtar teslim olarak bir müteahhide devretmiş ise işin yapılmasını talep eden iş sahibi ile müteahhit arasında bir asıl işveren - alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da konuya ilişkin bir kararında bu hususta aynen şu açıklamalarda bulunmuştur3:

 “ … Somut olayda çözümlenmesi gerekli sorun, davalı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin işveren - aracı veya üst – alt işveren biçiminde olup olmadığıdır. İş Yasası’nın 2. ve 506 Sayılı Yasanın 87. maddelerindeki açıklamalar ışığında aracıdan (taşeron) söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst – alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz.

 Olayımıza bu maddede belirtilen hükümler ışığında baktığımızda, işverenin asıl işinin gemi inşası ve taşıma olduğu, hangarın çatı yapım işinin diğer davalı ... Gemi İnşaat San. Tic. Ltd. şirketine verildiği görülmektedir. Şayet işveren kendi yaptığı iş dışında başka bir işi anahtar teslimi, 3. bir şahsa vermişse, asıl işveren sorumlu olmayacaktır; örneğin bir ayakkabı fabrikası veya bir tekstil fabrikası çatı onarımını 3. bir şahsa anahtar teslimi vermişse sorumlu olmayacaktır. Anahtar tesliminden kasıt, asıl işverenin yapılacak işte hiçbir şeye karışmayacak malzemesiyle işçiliği ile, işçisi ile tüm iş, işi üstlenen tarafından yapılacaktır. … ”

Somut olay da taraflar arasındaki hukukî ilişki ve o hukukî ilişkiden kaynaklan borçların yerine getirilmesi tıpkı böyle gerçekleşmiş, davalı X. GYO Anonim Şirketi, inşaatın hafriyat işlerinin bütünüyle yapımını K. İnşaat Limited Şirketi’ne bırakmıştır. O hâlde X. GYO Anonim Şirketi’nin asıl işveren olduğundan söz etmek mümkün değildir.

Yargıtay’ın ilgili daireleri de konuya ilişkin kararlarında istikrarlı olarak aynı ilkeleri benimsemektedir. Şöyle ki: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin incelemekte olduğumuz uyuşmazlığa benzer bir uyuşmazlıkta verdiği T: 04.03.2010, E: 2008 / 20640, K: 2010 / 5868 sayılı kararında aynen şu açıklamalara yer verilmiştir4:

 “ … Taraflar arasında yapılan sözleşmenin iş sözleşmesi mi, eser sözleşmesi mi yoksa vekâlet sözleşmesi mi olduğu uyuşmazlık konusudur. Davalı ile yüklenici şirket arasındaki sözleşme başlı başına anahtar teslim inşaat işi olup, eser sözleşmesidir. Dolayısıyla davalı kooperatif ve yüklenici arasındaki ilişki asıl işveren alt işveren ilişkisi değildir. Bu nedenle davalı kooperatife husumet yöneltilemeyeceğinden açılan davanın reddi gerekir. … ”

Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi konuya ilişkin bir diğer T: 26.09.2011, E: 2011 / 5359, K: 2011 / 33287 sayılı kararında aynen şu içtihatta bulunmuştur⁽⁵⁾:

 “ … Asıl işveren – alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için şu koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir:

 a. İşyeri bulunan ve bu işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren mevcut olmalıdır. Bir kimse işin yapılmasını tümüyle bir başkasına bırakmış ise, örneğin anahtar teslimi koşuluyla bir binanın yapımını bir başka kişiye vermişse, bu ilişki doğmaz. … ”

Benzeri şekilde Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de T: 06.04.2010, E: 2008 / 21768, K: 2010 / 4990 sayılı kararında aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁶⁾:

 “ … Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

 İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir. … ”

Kısacası, kanımızca somut olayda davalı ile müteahhit K. Limited Şirketi arasındaki sözleşme ilişkisi bir anahtar teslim eser sözleşmesinden ibaret olduğu için davalının asıl işveren sıfatına sahip olmadığı açıktır.

2. Davacılar vekili dilekçelerinde, müteahhidin işçilerinin, X. GYO AŞ’nin kendi işçileri olan kontrol mühendisleri, şantiye şefi, inşaat mühendisleri, güvenlik görevlisi, topoğrafları ve diğer çalışanlarıyla birlikte çalıştıklarını, bir diğer söyleyişle X. GYO AŞ’nin de bu iş yerinde işçi çalıştırdığını dolayısıyla da asıl işveren sıfatına sahip olduğunu iddia etmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, davacı vekilinin davalı tarafından istihdam edildiğini ve işin görülmesi esnasında çalıştırıldığını iddia ettiği bu kişiler bizzat sözleşme konusu inşaatın yapımında çalışan işçiler değil, müteahhidin eser sözleşmesinden doğan hesap verme yükümlülüğünün yerine getirilmesinde iş sahibini temsil eden kişilerdir.

Gerçekten de bazı durumlarda iş sahibi, inşaata ilişkin işleri kendi yönetimi veya görevlendireceği bir mimar veya mühendisin yönetim ve organizasyonu altında bizzat yürütmek isteyebilir. Özellikle büyük çaplı inşaat işlerinde, yapım aşamasında işleri denetlemek isteyen iş sahibi, bir uzmanı veya uzman ekibini bu konuda istihdam ederek işlerin yapılışını denetleyebilir. Çoğu kez bu kurum, kontrollük teşkilatı olarak sözleşmelerde de yer alır. Nitekim taraflar arasındaki eser sözleşmesinin 9. maddesinde de “İşin Kontrolü” kenar başlıklı bir hüküm yer almıştır. Bu maddenin birinci fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Sözleşme konusu olan her türlü iş ve imalat, İşveren’in denetimi altında yüklenici tarafından idare ve icra olunur.”

İş sahibi, X. GYO AŞ tarafından istihdam edilen bu kişiler, işin bizzat yapımında değil, sadece işin yapımının denetiminde görev aldıkları için onların varlığı veya faaliyetleri X. GYO AŞ’yi asıl işveren konumuna sokmaz.

İş sahibinin, işin denetimi için o inşaatta işçi istihdam etmesinin iş sahibini asıl işveren konumuna sokmayacağını açıkça dile getiren Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da konuya ilişkin bir kararında aynen şu içtihatta bulunmuştur7:

 “ … Davaya konu somut olaya gelince; asıl işi polyester iplik ve dokuma üretimi olan davalı K ... Sanayi Anonim Şirketi, ek fabrika, hizmet binası ve depo yapım işini, diğer davalı S ... Sanayi inşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketine, inşaat sözleşmesi ile vermiştir. Sözleşmede, kullanılan malzemenin cins, miktarı ve kalitesinin iş sahibi tarafından denetleneceği vb. hükümler bulunmaktadır. Zararlandırıcı sigorta olayının, belirtilen işin yapımı sırasında meydana geldiği ve sigortalının davalı S ... AŞ işçisi olduğu çekişmesizdir. İnşaat işinde davalı K... AŞ, kendi sigortalılarını çalıştırmamıştır. Yaptırılmakta olan endüstriyel tesis nedeniyle mekanik ve elektrik montaj işlerinin farklı işverenlere verildiği belirtilmiştir.

 Uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin; asıl işveren – alt işveren mi, yoksa iş sahibi müteahhit ilişkisi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

 Öncelikle belirtilmelidir ki, yapılmış olan eser sözleşmesinde işin kalitesi ve işyeri disiplini amacıyla bir kısım hükümlerin yer alması, inşaat sahipliği dışında asıl işverenlik sıfatını doğuracak, işi alanın bağımsız işveren kimliğini ortadan kaldıracak bir etmen olmayıp, anılan sözleşmenin, Borçlar Yasası’nın 356 vd. maddeleri doğrultusunda müteahhide yüklenen sorumluluğun doğal bir sonucu olarak, sözleşme hükümlerinin proje ve teknik şartnameye uygunluğunun saptanabilmesi amacına yönelik olduklarının kabulü zorunludur.

… ”

Kısacası, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararında da isabetle belirtildiği üzere somut uyuşmazlıkta da X. GYO AŞ’nin iş sahibi sıfatıyla müteahhit tarafla anahtar teslime konu ettiği işi kendi çalışanları ile denetlemesi onu müteahhit ile asıl işveren – alt işveren ilişkisine sokamaz.

Kaldı ki, sözleşmenin akdedildiği tarihte yürürlükte olan Sermaye Piyasası Kurulu’nun Seri: VI, No: 11 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği’nin 24. maddesinin (d) bendine göre, gayrimenkul yatırım ortaklıkları inşaat yapma faaliyetinde bulunamazlar. Anılan hüküm aynen şu şekilde kaleme alınmıştır8:

 “Hiç bir şekilde gayrimenkullerin inşaat işlerini kendileri üstlenemez, bu amaçla personel ve ekipman edinemezler. Ancak yürütülen projelerin kontrol işleri dâhili olarak yürütülecekse bu amaçla istihdam edilen personel kapsam dışındadır.”

Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, gayrimenkul yatırım ortaklıkları inşaat yapma faaliyetinde bulunamazlar. Dolayısıyla, X. GYO AŞ’nin de gayrimenkul inşaatını bizzat gerçekleştirmek için işçi çalıştırması mümkün değildir.

3. Davacılar vekili, işin sadece bir kısmının K. İnşaat Limited Şirketi’ne yaptırıldığını, X. GYO AŞ’nin asıl işveren olarak kabul edilmemesi için, işin bütününün anahtar teslim olarak devredilmesi gerektiğini iddia etmiştir.

Kanımızca bu iddia da doğru değildir. Zira iş sahibi gerçekten de işin bütününü anahtar teslim olarak bir müteahhide bırakabileceği gibi, işleri kısımlara ayırıp birden fazla müteahhide de devredebilir. Bu son hâlde de, iş sahibi, asıl işveren konumunda olmaz. Zira bu hâlde, art arda gelen müteahhitler yoktur; her bir müteahhit birbirinden bağımsız olarak hareket eder. Keza bu ilişkide taşeronluk da söz konusu değildir.

Bu husus doktrinde konuya ilişkin bir eserde de aynen şu şekilde açıklanmıştır9:

 “ … Bu şekilde bir yapı projesine ait olup, önceden ve planlı bir şekilde çeşitli kısımlara ayrılmış bulunan yapı işlerini hukuken birbirinden bağımsız sözleşmeler çerçevesinde yapmakta olan müteahhitler, birbirleri karşısındaki konumları dikkate alınarak yan müteahhit … olarak adlandırılmaktadırlar. Bu ihtimalde de taşeronluk sözleşmesinde olduğu gibi, her bir müteahhit yapı eserinin meydana getirilmesine dair işe kendisi ile ayrı bir sözleşme yapılmak suretiyle dahil edilir; fakat bu sözleşmeler hukuki olarak birbirlerinden tamamen bağımsız olup, taşeronluk sözleşmesindeki durumun aksine öncelik sonralık ilişkisi içerisinde art arda gelen ve birbirine bağımlı sözleşmeler olarak akdedilmezler. Bu ihtimalde sözleşmeler, bizzat iş sahibi tarafından farklı müteahhitlerle akdedilir ve iş sahibi her bir müteahhit ile doğrudan akdi ilişkiye girmiş olur. Şüphesiz işin yan müteahhitlere ihale edilmesi, genellikle yapıldığı gibi iş sahibinin temsilcisi olarak hareket eden bir mimar veya mühendis aracılığı ile de gerçekleştirilebilir. Bu durumda sözleşmeleri akdeden şahsın bir temsilci olmaktan başka fonksiyonu yoktur. Bu ihtimalde de temsilin hukuki fonksiyonu gereği (BK m. 32) taşeronluk sözleşmesindeki durumun aksine - doğrudan akdi ilişki yine iş sahibi ile yan müteahhit arasında meydana gelmiş olur. … ”

Yargıtay da konuya ilişkin kararlarında bütün bir inşaat işinin iş sahibi tarafından kısım kısım çeşitli müteahhitlere ihale edilmesi hâlinde, iş sahibi ile müteahhitler arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin doğmayacağını kabul etmiştir. Şöyle ki:

a. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin, T: 13.09.1994, E: 1994 / 3429, K: 1994 / 11465 sayılı kararında da aynen şu ifadeler yer almaktadır⁽¹⁰⁾:

 “ … Belirli işin bir bölümünü başkasına verip, diğer bölümünü kendi çalıştırdığı işçilerle bizzat yapan bir kişi, asıl işveren durumundadır. Kendisi; işin bir bölümünde bizzat işçi çalıştırmayıp, işi bölerek, ihale suretiyle muhtelif kişilere veren iş sahibi "ihale makamı", İş Kanunun 1 /son maddesi anlamında bir asıl işveren değildir. Dairemizin yerleşmiş içtihatları bu doğrultudadır. Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli ve yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir. … ”

b. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin T: 06.05.2008, E: 2008 / 4432, K: 2008 / 7410 sayılı kararında da aynen şu değerlendirmelere yer verilmiştir11:

 “ … İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, Sosyal Sigortalar Yasası anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasa’nın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, "devir" olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. … ”

Kısacası, Yargıtay’ın bu kararlarından da açıkça anlaşıldığı üzere, bir inşaat işinin farklı müteahhitlere kısım kısım ihale edilmesi iş sahibi ile müteahhitler arasında bir alt müteahhitlik (taşeronluk) ilişkisi oluşturmaz dolayısıyla bu gibi hâllerde iş sahibi ile müteahhitler arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi de söz konusu olamaz.

Somut olayda, iş sahibi X. GYO AŞ, inşaat işini kısım kısım farklı müteahhitlere ihale etmiş, bu bağlamda da davacı işçilerin çalıştığı K. İnşaat Limited Şirketi’ne inşaat işinin hafriyat kısmını ihale etmiştir. İhale edilen bu hafriyat işlerinin, söz konusu inşaat işinin bağımsız bir kısmını oluşturması nedeniyle K. İnşaat Limited Şirketi ile X. GYO AŞ arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilemez.

4. Davacılar vekili, Kasım 2012 ayına ait işçi maaş ödemelerinin bizzat davalının kendi adına yapıldığını, bu durumun da davalının asıl işveren sıfatına sahip olduğunu ortaya koyduğunu iddia etmiştir. Bu iddiayı, taraflar arasında akdedilen ve kayyımca onaylanan 25.12.2012 tarihli protokolün 3. maddesinin 4. fıkrasını ve K. İnşaat Ltd. Şti.’nin yine kayyımlarca onaylanan 21.12.2012 tarihli muvafakat yazısını dikkate alarak değerlendirmek gerekir.

25.12.2012 tarihli protokolün 3. maddesinin 4. fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “ … Bu işe ait toplam 370.335,96 (Üç yüz yetmiş bin Üç yüz otuz beş Türk lirası Doksan altı kuruş) TL işçi maaş ödemeleri işçilerin lehine rehnedilmiş olup Ek 3’te yer alan kayyum imzalı yazı gereğince işveren tarafından yüklenicinin hesabına işçilere ödenecektir. … ”

K. İnşaat Ltd. Şti.’nin, X. GYO AŞ’nin bu protokole dayalı olarak gerçekleştireceği ödemeye ilişkin muvafakati de aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “ … Taahhüdümüz altında yapımı devam etmekte olan “ … … ve … … İnşaatı İksalı Hafriyat İşleri” ile “ … … … İnşaat İksalı Hafriyat İşleri” kapsamında; 19.12.2012 Tarihli personel maaş ödemeleri için 370.335,96 TL (üç yüz yetmiş bin üç yüz otuz beş TL doksan altı Kr.)’nin şirketimiz banka hesabına yatırılarak hesabımıza borç kayıt edilmesinin iptal edilerek, K. İnşaat Taahhüt Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi ve Alt Taşeronlarının Ekli Listedeki personel maaş ödemeleri için, 370.335,96 TL (üç yüz yetmiş bin üç yüz otuz beş TL doksan altı Kr.)’nin kesin hakediş’lerimizden düşülerek, kurumunuz tarafından ödenmesine muvafakat ederiz. … ”

Görüldüğü üzere bu belgelerle eser sözleşmesine göre müteahhide ödenmesi gereken hak edişlerin, müteahhidin izni ve kayyımların onayı ile iş sahibi tarafından işçiler lehine alıkonularak doğrudan doğruya müteahhit adına işçilere ödenmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla X. GYO AŞ tarafından işçilere yapılan ödemeler, X. GYO AŞ’nin kendi ad ve hesabına değil, bilakis K. İnşaat Ltd. Şti. adına ve hesabına gerçekleştirilmiştir. O hâlde, davacılar vekilinin, işçilere yapılan ödemelerin X. GYO AŞ tarafından kendi ad ve hesabına gerçekleştirildiği ve buradan hareketle de X. GYO AŞ’nin asıl işveren sıfatına sahip olduğu yönündeki iddiaları kabul edilemez.

E. SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ve gerekçeler ışığında somut uyuşmazlıkta:

1. İş sahibi X. GYO AŞ ile müteahhit K. İnşaat Limited Şirketi arasında bir eser sözleşmesi akdedilmiştir. Böylece taraflar inşaat işinin hafriyata ilişkin kısmının tümüyle anahtar teslim müteahhit tarafından gerçekleştirilmesi hususunda mutabakata varmışlardır.

2. Dolayısıyla davacı işçilerin iş akitleri ile bağlı olduğu K. İnşaat Limited Şirketi ile X. GYO AŞ arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir. Gerek işin sadece hafriyata ilişkin kısmının müteahhide verilmiş olması gerekse işin denetiminin iş sahibi tarafından istihdam edilen işçilerle sağlanıyor olması bu sonucun kabul edilmesine engel değildir.

3. İş sahibi X. GYO AŞ ile müteahhit K. İnşaat Limited Şirketi arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunmaması sebebiyle davalı iş sahibi X. GYO AŞ’nin müteahhit K. İnşaat Limited Şirketi ile birlikte sorumluluk altına girmesi mümkün değildir.

İSTANBUL ANADOLU 9. İŞ MAHKEMESİ’NİN KARARI

(T: 06.02.2014, E: 2013 / 915, K: 2014 / 80)

“ … İş Kanununun 2/6 maddesine göre “Bir işverenden, işyerinden yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren – alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanunda, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Dava dosyamıza konu olayda davacının davalının “ … … ve … … ”nin hafriyat işlerinde tamirci ustası olarak dava dışı K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti’de çalıştığı, davalı ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti arasındaki hukuki ilişkide asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi, davacının sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması, asıl işveren olduğu iddia edilen X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti işverenin muvazaalı iş ilişkisine girmemesi ve böyle bir iddianın bulunmaması, davalı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ’nin yaptığı işin inşaat işi olmadığı, “ … … ve … … ” inşaatının ihale yoluyla dava dışı K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti’ne vermesi göz önünde bulundurulduğunda davalı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti arasında İş Kanunu’na göre alt işveren – üst işveren ilişkisinin bulunmadığı, dolayısıyla husumet yöneltilemeyeceği, bir an için davalılar arasında alt işveren – üst işveren ilişkisi olduğu kabul edildiğinde alt işveren – üst işveren arasında mecburi dava arkadaşlığı olduğu, HMK’nun 60. maddesi gereğince mecburi dava arkadaşlarına birlikte dava açılması gerektiği, kesinleşmiş hükme rağmen sürekli aynı konuda dava açılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, açılan davanın reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM/Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın REDDİNE,

… Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tefhimden itibaren yasal 8 günlük süre içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.”

İSTANBUL ANADOLU 9. İŞ MAHKEMESİ’NİN KARARI

(T: 06.02.2014, E: 2013 / 918, K: 2014 / 81)

“ … İş Kanununun 2/6 maddesine göre “Bir işverenden, işyerinden yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren – alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanunda, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Dava dosyamıza konu olayda davacının davalının “ … … ve … … ”nin hafriyat işlerinde tamirci ustası olarak dava dışı K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti’de çalıştığı, davalı ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti arasındaki hukuki ilişkide asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi, davacının sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması, asıl işveren olduğu iddia edilen X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti işverenin muvazaalı iş ilişkisine girmemesi ve böyle bir iddianın bulunmaması, davalı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ’nin yaptığı işin inşaat işi olmadığı, “ … … ve … … ” inşaatının ihale yoluyla dava dışı K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti’ne vermesi göz önünde bulundurulduğunda davalı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti arasında İş Kanunu’na göre alt işveren – üst işveren ilişkisinin bulunmadığı, dolayısıyla davalıya husumet yöneltilemeyeceği, bir an için davalılar arasında alt işveren – üst işveren ilişkisi olduğu kabul edildiğinde alt işveren – üst işveren arasında mecburi dava arkadaşlığı olduğu, HMK’nun 60. maddesi gereğince mecburi dava arkadaşlarına birlikte dava açılması gerektiği, kesinleşmiş hükme rağmen sürekli aynı konuda dava açılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, açılan davanın reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM/Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın REDDİNE,

… Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tefhimden itibaren yasal 8 günlük süre içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.”

İSTANBUL ANADOLU 9. İŞ MAHKEMESİ’NİN KARARI

(T: 06.02.2014, E: 2013 / 919, K: 2014 / 82)

“ … İş Kanununun 2/6 maddesine göre “Bir işverenden, işyerinden yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren – alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanunda, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Dava dosyamıza konu olayda davacının davalının “ … … ve … … ”nin hafriyat işlerinde tamirci ustası olarak dava dışı K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti’de çalıştığı, davalı ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti arasındaki hukuki ilişkide asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi, davacının sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması, asıl işveren olduğu iddia edilen X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti işverenin muvazaalı iş ilişkisine girmemesi ve böyle bir iddianın bulunmaması, davalı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ’nin yaptığı işin inşaat işi olmadığı, “ … … ve … … ” inşaatının ihale yoluyla dava dışı K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti’ne vermesi göz önünde bulundurulduğunda davalı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ ile K. İnş. Taah San İç ve Dış Tic Ltd Şti arasında İş Kanunu’na göre alt işveren – üst işveren ilişkisinin bulunmadığı, dolayısıyla davalıya husumet yöneltilemeyeceği, bir an için davalılar arasında alt işveren – üst işveren ilişkisi olduğu kabul edildiğinde alt işveren – üst işveren arasında mecburi dava arkadaşlığı olduğu, HMK’nun 60. maddesi gereğince mecburi dava arkadaşlarına birlikte dava açılması gerektiği, kesinleşmiş hükme rağmen sürekli aynı konuda dava açılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, açılan davanın reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM/Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın REDDİNE,

… Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tefhimden itibaren yasal 8 günlük süre içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.”

İSTANBUL ANADOLU 14. İŞ MAHKEMESİ’NİN KARARI

(T: 16.10.2014, E: 2013 / 983, K: 2014 / 589)

“ … Davacının SGK sicil dosyasından, dinlenen tanık beyanlarından, hükme esas alınan bilirkişi raporundan oluşan delillerin bir bütün halinde ele alınıp değerlendirilmesi sonucunda; Davacının davalı K. İnşaat işçisi olarak diğer birleşen dosya davalısı X. Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı AŞ’nin … … ve … … inşaatında çalıştığı, asıl işverenin birleşen dosya davalısı şirket olduğu, davalının çalıştığı K. İnşaat’ın alt işveren olduğu, işbu dosya ve birleşen dosya davalıları arasındaki ilişkinin alt-üst işveren ilişkisi olduğu, bundan dolayı davacının tazminat ve alacaklarından her iki şirketin müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş akdinin işin sona ermesi nedeniyle son bulduğu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği alacak miktarlarının iş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, hesaplama yönteminin mahkememizce de benimsendiği, bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığından mevcut bilirkişi raporu doğrultusunda işbu dosya ve birleşen dosyada açılan davaların kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmesi gerekmiştir. Bilirkişi raporunda hesaplanan fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücretleri miktarlarından hayatın olağan akışı, davacının her zaman aynı tempoda ve sürede çalışamayacağı hususları dikkate alınarak mahkememizce % 30 civarında bir indirim yapılması öngörülmüştür.

HÜKÜM/Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Açılan davanın kısmen kabulüne – kısmen reddine;

… Dair, davacı ve birleşen dosya davalısı vekilin yüzüne karşı diğer davalı tarafın yokluğunda tebliğden itibaren (8) gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.”

İSTANBUL ANADOLU 21. İŞ MAHKEMESİ’NİN KARARI

(T: 05.03.2015, E: 2013 / 505, K: 2015 / 114)

“ … Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, celp edilip incelenen kayıt ve belgelere, tanık beyanlarına, bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre; SGK kurum kayıtlarına göre davacı 08/11/2010 – 06/09/2012 tarihleri arasında davalı K. İnşaat nezdinde iş makinesi operatörü olarak çalışmıştır. Her ne kadar davacı tarafından işe başlama tarihi 08/10/2010 olarak belirtilmiş ise de kurum kayıtlarının aksi davacı tarafından ispat edilememiştir. Dosyaya sunulan imzalı ücret bordroları, banka kayıtları, İşkur tahkikat rapor örneği birlikte değerlendirildiğinde, davacının en son aylık ücretinin brüt 2915,43 TL olduğunun kabulü gerekmiştir. Her ne kadar davacı tarafından davalılardan X. GYO hakkında da dava açılmış ise de, davalı X. GYO’nun asıl işveren olduğu, diğer davalı K. İnşaatın alt işveren olduğu iddia edilmiş ise de, İş kanununun 2/7. maddesine göre, işletmenin veya işin gerekleri ile teknik sebepler birlikte gerektirmiyor ise, işletmenin ve işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde başka bir işverene işin teslim edilmesi halinde, asıl işveren alt işveren ilişkisi mevcut iken, davalı X. GYO’nun 28/05/2013 tarihli resmi gazetede yayınlanan gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ilişkin esaslar tebliğinin 23.maddesine göre, hiçbir şekilde gayrimenkullerin inşaat işlerini kendilerinin üstlenemeyeceği, personel ve ekipman edinemeyeceği, ancak kontrol işlerinin yürütülebileceği düzenlenmiş olup, davacının K. İnşaat nezdinde sadece diğer davalı X. GYO iş yerinde değil, farklı şantiyelerde de çalıştığı, X. GYO’ya ait inşaat iş yerinde davalının sadece kontrol elemanlarının bulunduğu, ihale yolu ile inşaat işinin K. İnşaata verildiği, bu nedenle bu davalının asıl işveren olmadığı yönünde kanaat oluşmakla, X. GYO hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini beyan etmiştir. Celp edilen İşkur tahkikat dosya evrakı içerisinde, iş akdinin davalı K. İnşaat tarafından devamsızlık nedeniyle sona erdirildiğine ilişkin yazı mevcuttur. Ayrıca 06/09/2012 tarihli işten ayrılış bildirgesi 29 kod olarak işaretlenmiş, işveren feshi olduğu anlaşılmıştır. İşveren tarafından feshin haklı nedenle yapıldığı hususu ispat edilmemiş, bu nedenle oluşa uygun, denetime elverişli 27/10/2014 tarihli bilirkişi raporuna göre, davacının 5522,15 TL kıdem, 3619,54 TL ihbar tazminatı talep etme hakkının bulunduğunun kabulü gerekmiştir. Davalı tarafından çalışma saatlerine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, fazla çalışmayı ispat yükü kendisinde olan davacının bildirdiği tanıkların beyanlarına göre davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı, dosyaya sunulan fazla mesai tahakkuku içeren bordrolar dışlanmak suretiyle, oluşa uygun denetime elverişli 27/10/2014 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda 17587,86 TL fazla çalışma ücreti talep etme hakkının bulunduğu, iş ve işyeri koşulları dikkate alınarak takdiren % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle 12311,50 TL’nin davalı K. İnşaattan tahsiline karar vermek gerekmiştir. Dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının haftanın 7 günü çalışıldığı, ancak hafta tatili ücreti ödenmediği anlaşıldığından 8800,32 TL hafta tatili ücreti talep etme hakkının bulunduğu, iş ve işyeri koşulları dikkate alınarak takdiren % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle 6160,22 TL’nin davalı K. İnşaattan tahsiline karar vermek gerekmiştir. Dinlenen tanık beyanlarına göre, resmi tatillerde çalıştığı, dini bayramlarda çalışılmadığı anlaşıldığından, 1090,21 TL genel tatil ücreti talep etme hakkının bulunduğu, iş ve işyeri koşulları dikkate alınarak takdiren % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle 763,14 TL’nin davalı K. İnşaattan tahsiline karar vermek gerekmiştir. İzin defteri ya da izin belgesi gibi yazılı belge ile ispat yükü kendisinde olan davalı işveren tarafından davacının hak kazandığı 14 günlük izinin kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiği hususu ispat edilemediğinden 1066,66 TL izin ücreti talep etme hakkının bulunduğunun kabulü gerekmiştir. Yukarıdaki tüm açıklamalar doğrultusunda; davacının iş akdinin davalı işveren K. İnşaat tarafından feshedildiği, haklı fesih iddiasının ispat külfeti kendisine ait olan davalı işverenliğin bu hususu usulünce ispat edemediği, davacının hak kazandığı alacaklarının ödendiği hususunun davalı işverenlikçe usulüne uygun ispat edilemediği anlaşıldığından fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarından iş ve işyeri koşulları dikkate alınarak takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM/Gerekçesi Yukarıda İzah Edildiği Üzere;

1- X. GYO aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle REDDİNE,

2- Davalı K. İnşaat aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜ ile

… Dair davacı vekilinin ve davalı X. GYO vekilinin yüzünde tefhim, diğer davalı K. İnşaatın yokluğunda tebliğden itibaren (8) gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.”

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ’NİN KARARI

(T: 16.06.2015, E: 2014 / 10171, K: 2015 / 21732)

“ … Dosya içeriğine göre, davacının aynı alacak kalemleriyle ilgili İstanbul Anadolu 18. İş Mahkemesinin 2013/483 esas sayılı dosyası üzerinden dava dışı K. Şirketine karşı dava açtığı, eldeki dosyada ise davasını X. GYO AŞ’ye yönelttiği, yukarıdaki açıklamalarla karşılaştırıldığında her iki davanın davalısı aynı olmadığından kesin hüküm koşullarının oluşmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, asıl-alt işverenlik ilişkisinde mecburi dava arkadaşlığı söz konusu değildir. Davacı, davasını tercih ettiği işverenlerden birine yöneltebilir. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece, işin esasına girilerek tarafların delillerinin toplanıp yargılama yapılması, özellikle işverenler arasında asıl ve alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı ve yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. … Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, … oybirliğiyle karar verildi.”

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ’NİN KARARI

(T: 16.06.2015, E: 2014 / 10172, K: 2015 / 21733)

“ … Dosya içeriğine göre, davacının aynı alacak kalemleriyle ilgili İstanbul Anadolu 18. İş Mahkemesinin 2013/485 esas sayılı dosyası üzerinden dava dışı K. Şirketine karşı dava açtığı, eldeki dosyada ise davasını X. GYO AŞ’ye yönelttiği, yukarıdaki açıklamalarla karşılaştırıldığında her iki davanın davalısı aynı olmadığından kesin hüküm koşullarının oluşmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, asıl-alt işverenlik ilişkisinde mecburi dava arkadaşlığı söz konusu değildir. Davacı, davasını tercih ettiği işverenlerden birine yöneltebilir. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece, işin esasına girilerek tarafların delillerinin toplanıp yargılama yapılması, özellikle işverenler arasında asıl ve alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı ve yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. … Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, … oybirliğiyle karar verildi.”

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ’NİN KARARI

(T: 16.06.2015, E: 2014 / 10173, K: 2015 / 21734)

“ … Dosya içeriğine göre, davacının aynı alacak kalemleriyle ilgili İstanbul Anadolu 18. İş Mahkemesinin 2013/486 esas sayılı dosyası üzerinden dava dışı K. Şirketine karşı dava açtığı, eldeki dosyada ise davasını X. GYO AŞ’ye yönelttiği, yukarıdaki açıklamalarla karşılaştırıldığında her iki davanın davalısı aynı olmadığından kesin hüküm koşullarının oluşmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, asıl-alt işverenlik ilişkisinde mecburi dava arkadaşlığı söz konusu değildir. Davacı, davasını tercih ettiği işverenlerden birine yöneltebilir. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece, işin esasına girilerek tarafların delillerinin toplanıp yargılama yapılması, özellikle işverenler arasında asıl ve alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı ve yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. … Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, … oybirliğiyle karar verildi.”