22. ÜST HAKKININ KURULMASI ve SONA ERMESİ

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

… Devleti, … adresinde yer alan taşınmazın maliki olup, bu taşınmazı C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi’ne 15 Mayıs 2009 tarihli kira sözleşmesiyle kiralamıştır. Ancak, kiracı C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi taşınmazın malikinden bu taşınmaz üzerinde kendi lehine sürekli ve bağımsız nitelikte bir üst hakkı kurulmasını talep etmektedir. Zira böylece bu niteliklere sahip bir üst hakkının tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilmesi mümkün olabilecek ardından da lehine üst hakkı tesis edilen C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi üst hakkının kapsamına girecek olan inşaatlar (binalar) üzerinde kredi kuruluşları lehine ipotek tesis edilebilir bir hâle gelecektir. Taşınmazın maliki … Devleti, C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi’nin kredi ihtiyacı çerçevesinde ipotek tesis edebilme imkânına kavuşma arzusuna itiraz etmeyip onun talebini temelde uygun bulmakta ancak tesis etmeyi düşündüğü üst hakkının bir mülkiyet devri olarak nitelendirilmesinden endişe duymaktadır.

Yukarıda anılan bu tereddüde ilişkin olarak, C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi vekili İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. E. Ö. tarafıma başvurarak, üst hakkı tesisi ile mülkiyet devrinin karşılaştırılmasına ilişkin bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir. Sayın Av. E. Ö., ayrıca bir taşınmazın belirli kısmında üst hakkı tesisinin mümkün olup olmadığını sormuştur.

Sayın Av. E. Ö.’nün tarafıma yönelttiği talep ve soru hemen aşağıda tümüyle objektif bir bakış açısıyla ve bilimsel çalışma prensiplerine sadık kalınarak incelenip değerlendirilmiştir.

B. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I. Mülkiyet Hakkı – Sınırlı Aynî Hak Ayrımı

Bir eşya üzerindeki hak ya bir mülkiyet hakkıdır ya da bir sınırlı aynî haktır. Sınırlı aynî haklar da kendi içinde rehin hakları, taşınmaz yükü ve irtifak hakları olarak üç gruba ayrılır.

İrtifak hakları da aynî hak olmaları nedeniyle herkese karşı ileri sürülebilirler. Fakat irtifak hakları, mülkiyet hakkından farklı olarak hak sahibine irtifak konusu malvarlığı değeri (mesela taşınmazlar) üzerinde sınırlı bir yetki sağlar. Bu yetkinin sınırı, kurulan irtifakın çeşidine ve taraflar arasında kurulan irtifak sözleşmesine göre belirlenir.

Üst hakkı da yukarıda belirtildiği üzere, bir irtifak hakkı olup, irtifak sözleşmesindeki sınırlamalara tabi olmak kaydıyla sahibine, ilgili taşınmaz üzerinde inşaat yapıp ona malik olma yahut mevcut yapının maliki olma hakkı veren bir sınırlı aynî haktır.       

Türk Medenî Kanunu’nun “üst hakkı” “konu ve tapu kütüğüne kayıt” kenar başlığını taşıyan 826. maddesinin 1. fıkrası da aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Bir taşınmaz maliki, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir.”

Meseleyi üst hakkına ilişkin monografik çalışmasında (doktora tezinde) ele alan Osman Gürzumar da üst hakkının hukukî niteliğini incelerken aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽¹⁾:

 “ … Sonuç olarak, üst hakkı Türk / İsviçre Pozitif Hukukunda (özellikleri olan) bir irtifak hakkıdır ve bu nedenle de bir sınırlı aynî haktır. … ”

Dolayısıyla malikin bir taşınmazı üzerinde bir başka kişi lehine üst hakkı tesis etmesini klasik anlamda bir mülkiyet devri olarak nitelendirmek mümkün olamaz. Zira üst hakkı bir irtifak hakkıdır.

II. Üst Hakkının Sahibine Sağladığı Yetkiler

Türk Medenî Kanunu’nun “üst hakkı” “konu ve tapu kütüğüne kayıt” kenar başlığını taşıyan 826. maddesinin hemen yukarıda zikrettiğimiz birinci fıkrasının düzenlemesine göre üst hakkı, sahibine başkasının arazisi üzerinde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bulunan bir inşaatı muhafaza etme yetkisi veren bir irtifak hakkıdır.

Bu tanımdan da açıkça anlaşıldığı üzere üst hakkı, TMK.m.718/f.2’deki “arazi mülkiyetinin kapsamına kaynakların, yapıların ve bitkilerin de dahil olacağı” kuralına bir istisna teşkil etmektedir. Üst hakkının kurulmasıyla birlikte, arazideki mevcut veya yeni inşa edilecek yapıların mülkiyeti üst hakkı sahibine ait olur.

Dikkat edilecek olursa üst hakkının kurulmasıyla birlikte üst hakkı sahibi, sadece arazinin üzerindeki veya altındaki mevcut ya da gelecekte inşa edilecek olan yapıların mülkiyet hakkını kazanacak ancak, arazi üzerinde kesinlikle mülkiyet hakkına sahip olmayacaktır. Bir diğer söyleyişle arazi üzerindeki mülkiyet hakkı arazi malikine ait olmaya devam edecektir.

Kısacası üst hakkı sahibi, sadece arazideki mevcut veya gelecekte inşa edilecek yapılar üzerinde bir mülkiyet hakkına sahiptir. Doktrinde M. Kemal Oğuzman / Özer Seliçi / Saibe Oktay-Özdemir de bu hususa ilişkin olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır⁽²⁾:

“ … Üst hakkını kuran taşınmaz malikinin arazi üzerindeki mülkiyet hakkı devam eder. Malik, araziyi satıp devredebilir, rehnedebilir. Arazi malikinin yükümlülüğü, irtifakı kuran resmi senette yer alan hükümlere uygun olarak, üst hakkı sahibinin inşaatı yapmasına ve yaptığı inşaatı muhafaza etmesine katlanmaktır. … ”

O hâlde, üst hakkının tanıdığı mülkiyet hakkı, bir arazideki klasik anlamdaki mülkiyet hakkından farklı olarak sahibine hem arazi hem de arazideki yapılar üzerinde bir mülkiyet hakkı değil bilakis sadece arazideki yapılar üzerinde bir mülkiyet hakkı sağlamaktadır.

III. Mülkiyet Hakkının Süresiz, Üst Hakkının Süreli Olması

Mülkiyet hakkı herhangi bir süreye tabi değildir. Mülkiyet hakkının doğası onun süreye tabi olmasını engeller. Hâlbuki bağımsız nitelikteki üst hakkı süreye tabidir (TMK.m.836). Ayrıca üst hakkının süresinden önce sona ermesi de mümkündür. Her iki ihtimalde de üst hakkı kendiliğinden sona erer. Dolayısıyla bu açıdan bakıldığında da bir taşınmaz üzerinde üst hakkı tesis edilmesini bir mülkiyet devri olarak tanımlamak mümkün değildir.

Her iki ihtimali ayrı ayrı incelemek gerekir.

1. Üst Hakkının Süresinin Bitiminde Sona Ermesi

Üst hakkının ne kadarlık bir süre için kurulabileceğini düzenleyen TMK.m.836 hükmü aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Üst hakkı, bağımsız bir hak olarak en çok yüz yıl için kurulabilir.

 Üst hakkı, süresinin dörtte üçü dolduktan sonra, kurulması için öngörülen şekle uyularak her zaman en çok yüz yıllık yeni bir süre için uzatılabilir. Bu konuda önceden yapılan taahhüt bağlayıcı değildir.”

Hükmün bu düzenlemesine göre üst hakkı, en fazla yüz yıl için kurulabilir. Üst hakkı en fazla yüz yıl için kurulabiliyor olmakla beraber, kararlaştırılan sürenin dörtte üçlük kısmı dolduktan sonra taraflar sözleşmeyi tekrardan en fazla yüz yıla kadar uzatabilirler. Ancak, uzatmaya ilişkin en başta yapılan taahhüdün bir geçerliliği yoktur. Aksi hâlde, süre sınırlamasının bir anlamı kalmazdı.

Üst hakkı, sözleşmede kararlaştırılan sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona erer.

2. Üst Hakkının Süresinden Önce Devrinin İstenmesi

Türk Medenî Kanunu’nun “süresinden önce devir istemi” kenar başlığını taşıyan 831. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Üst hakkı sahibi, bu haktan doğan yetkilerinin sınırını ağır şekilde aşar veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranırsa; malik, üst hakkının ona bağlı bütün hak ve yükümlülükleri ile birlikte süresinden önce kendisine devrini isteyebilir.”

Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, üst hakkı sahibi, üst hakkının kendisine sağladığı yetkilerin sınırını ağır şekilde aşar yahut üst hakkı sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ağır şekilde ihmal ederse, arazi maliki, üst hakkının sahibine sağladığı bütün hak ve yükümlülüklerle birlikte süresinden önce kendisine devrini isteyebilir.

Üst hakkının süresinden önce arazi malikine devri ile birlikte üst hakkı sahibinin arazideki yapılar üzerindeki mülkiyet hakkı sona erer.

3. Üst Hakkının Sona Ermesinin Sonuçları

a. Yapılar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Sona Ermesi

Üst hakkı sahibinin üst hakkına konu yapılar üzerindeki mülkiyet hakkının kaderi bu sınırlı aynî hakkın kaderine bağlıdır. Zira üst hakkı sona erdiği anda, üst hakkı sahibinin yapılar üzerindeki mülkiyet hakkı da kendiliğinden sona erer. Türk Medenî Kanunu m.828/f.1 de aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Üst hakkı sona erince yapılar, arazi malikine kalır ve arazinin bütünleyici parçası olur.”

Doktrinde Mustafa Reşit Karahasan bu hususa ilişkin olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽³⁾:

“ … Üst hakkı sahibi de, yapı üzerinde mülkiyet hakkına sahip olur. Böylece, MK. md. 718 / II …’deki genel kurala ayrık hüküm getirilmiş, yapının mülkiyeti, arzın mülkiyetinden ayrılmıştır. Öyle ki, üst hakkı sahibi, yapının maliki sayılmıştır. Gelgelelim, yapı üzerindeki mülkiyet, bunu sağlayan üst hakkına bağlı olup ondan ayrı bir varlığı yoktur. Bu duruma göre, mülkiyet hakkı, yapı hakkından ayrı olarak devredilemeyeceği gibi haciz de edilemez. Üst hakkına bağımlı olduğu içinde mülkiyet hakkı, üst hakkının son bulmasıyla ortadan kalkar. … ”

Doktrinde Jale Akipek / Turgut Akıntürk de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır⁽⁴⁾:

“ … Yapı üzerindeki mülkiyet hakkı, üst hakkına bağlı ve bu hakka tabidir. Bu sebepledir ki mülkiyet hakkı, üst hakkından ayrı olarak başkasına devredilemez ve haczedilemez. Üst hakkı son bulunca, mülkiyet hakkı da onunla birlikte ortadan kalkmış olur. … ”

Ayrıca belirtmek gerekir ki üst hakkı, süresinin bitmesi nedeniyle sona erince arazi malikinin üst hakkı sahibine bir bedel ödeyip ödemeyeceği hususu taraflar arasındaki sözleşmede serbestçe belirlenir. Ancak taraflar arasında aksi açıkça kararlaştırılmadıysa arazi maliki kendisine kalan yapılar için üst hakkı sahibine bir bedel ödemez (TMK.m.829/f.1). Bununla birlikte üst hakkının süresinden önce devrine ilişkin hükümler saklıdır (TMK.m.832).

b. Tapu Kütüğündeki Kayıtların Terkini

Üst hakkı tapuya tescil edildikten sonra, üst hakkı en az otuz yıl süreli ve bağımsız nitelikte ise (yani üçüncü kişilere devri ve miras yolu ile intikali mümkün ise), üst hakkı sahibinin istemi üzerine bu hak tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilebilir. Bu imkânı düzenleyen TMK.m.826/f.3 hükmü aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. En az otuz yıl için kurulan üst hakkı, sürekli niteliktedir.”

Hükmün bu düzenlemesine göre, üst hakkı, devri ve miras yolu ile intikali mümkün bir kişisel irtifak hakkı olarak kurulduysa ve asgari süresi de en az otuz yıl ise üst hakkının bağımsız ve sürekli nitelikte olduğu kabul edilir ve üst hakkı, sahibinin talebi ile tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilebilir. Somut olayda da C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi kendi lehine kurulacak üst hakkının bağımsız ve sürekli nitelikte olmasını talep etmektedir. Böylece üst hakkı için tapuda ayrı bir sayfa açılmasını talep edip bu sayfada arazideki mevcut ya da inşa edilecek binalar üzerinde kredi kuruluşları lehine ipotek tesis edebilecek bir duruma gelecektir.

Bu nitelikteki bir üst hakkı sona erince tapu kaydı hakkında nasıl bir işlem yapılacağı TMK.m.828/f.2’de düzenlenmiştir:

“Bağımsız ve sürekli üst hakkı tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilmişse, üst hakkı sona erince bu sayfa kapatılır. Taşınmaz olarak kaydedilmiş olan üst hakkı üzerindeki rehin hakları, diğer bütün hak, kısıtlama ve yükümlülükler de sayfanın kapatılmasıyla birlikte sona erer.”

Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, sürenin sonunda üst hakkı sona erince, üst hakkı bağımsız bir hak olarak tapu kütüğüne tescil edilmişse, tapu kütüğündeki bu sayfa kapatılır. Ayrıca, taşınmaz olarak ayrı bir sayfaya kaydedilmiş olan üst hakkı sona erince, bu hak üzerindeki, rehin, haciz ve diğer haklar da kendiliğinden sona erer.

IV. Üst Hakkının Sınırlarının Belirlenebilmesi

Mülkiyet hakkı, Türk Medenî Kanunu’nda tanımlanmış değildir. Bununla birlikte TMK.m.683/f.1 hükmü, mülkiyet hakkının tanıdığı yetkileri düzenlemiştir. Bu hüküm aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.”

Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere mülkiyet hakkı sahibine, hukuk düzenin belirlediği sınırlar içinde mülkiyet hakkı konusu eşya üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi verir.

Meseleyi taşınmaz mülkiyeti açısından ele alan TMK.m.718/f.1’de aynen şu hükme yer verilmiştir:

 “Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar.”

Bu düzenlemenin de ortaya koyduğu üzere mülkiyet hakkı, sahibine maliki olduğu taşınmaz üzerinde adeta sınırsız yetkiler sağlar. Mülkiyet hakkı sahibi olan kişi taşınmazının altında ve üstünde imar mevzuatının kendisine çizdiği sınırlar içinde kalmak ve kullanmakta yararı olduğu ölçüde, bir diğer söyleyişle TMK.m.2 uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hâli yaratmadığı sürece dilediği şekilde inşaat yapmak hak ve yetkisine sahiptir. Dolayısıyla malik bir arazisi üzerindeki mülkiyet hakkını devrettiğinde kural olarak (örneğin devre konu ettiği arazi üzerinde kendi lehine manzara kapatmama irtifakı gibi bir irtifak hakkının kurulmasını sağlayamadıysa) yeni malikin mülkiyet hakkını herhangi bir şekilde sınırlayamaz.

Hâlbuki üst hakkı tesis edilmesinde durum tümüyle farklıdır. Malik, arazisi üzerinde tesis ettiği üst hakkını birçok açıdan sınırlandırabilmektedir. Üstelik bu sınırlandırmalar sadece ve sadece lehine üst hakkı tesis edilen kişiyi değil onun üst hakkını devretmesi hâlinde üçüncü kişileri de bağlamaktadır. Meseleye bu açıdan bakıldığında da üst hakkı tesisini mülkiyet devri gibi nitelendirmek mümkün değildir. Gerçekten de Medenî Kanunumuzun “içerik ve kapsam” kenar başlığını taşıyan 827. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Üst hakkının içerik ve kapsamıyla ilgili olarak resmi senette yer alan, özellikle yapının konumuna, şekline, niteliğine, boyutlarına, özgülenme amacına ve üzerinde yapı bulunmayan alandan faydalanmaya ilişkin sözleşme kayıtları herkes için bağlayıcıdır.”

Hükmün bu düzenlemesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, … Devleti de kendi arazisi üzerinde C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi lehine üst hakkı tesis ederken arazisinin üstünde veya altında yapılacak olan yapının konumunu, şeklini, boyutlarını, sınırlarını, niteliğini, hangi amaç için inşa edilip kullanılacağını, üst hakkı sahibinin üzerinde yapı bulunmayan alandan faydalanıp faydalanamayacağını, eğer faydalanacaksa bunun sınırlarını belirlemek imkânına sahip olacak ve bu belirlemeler üst hakkını daha sonra iktisap edecek üçüncü kişilere de etkili olacaktır.

V. Üst Hakkının Kapsamının Belirlenmesi

Şahsıma müracaatla bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep eden taraf üst hakkının tapuda iki ayrı parselden ibaret bulunan bir arazinin bir parseli üzerinde ve bir parselin belirli bir kısmında kurulabilip kurulamayacağını sormuş bulunmaktadır.

Hemen yukarıda (IV) numaralı başlık altında yaptığımız açıklamaların da ortaya koyduğu üzere malik arazisi üzerinde üst hakkı tesis ederken bu hakkın zaman, mekân, boyut, nitelik, nicelik, kapsam, kullanım amacı ve benzeri tüm açılardan sınırlandırabilmek imkânına sahiptir. Dolayısıyla taraflar kendi aralarındaki sözleşmede üst hakkının arazi üzerinde üst hakkı sahibine ne gibi haklar ve yetkiler sağlayacağını ve onu ne gibi yükümlülükler altına sokabileceğini sözleşme özgürlüğünün sınırları içinde kalmak kaydıyla ve aynî haklara egemen olan ilkelerden biri olan belirlilik ilkesine riayet ederek serbestçe saptama imkânına sahiptirler.

Ayrıca somut olayda taraflar arasındaki kira sözleşmesinin 1. maddesinde tanımlanan binalardan 1. A. Binası’nın (ki tapu kütüğünde sefaret binası olarak anılmaktadır), 2. B. Binası’nın … ada, 17 parselde, 3. Ek Bina’nın ise (ki tapu kütüğünde kulüp ve garaj binası olarak anılmaktadır) aynı adada ve fakat 18 parselde bulunduğu görülmektedir. Taraflar arasındaki sözleşme görüşmelerinden yeni yapılacak binanın da sadece 18 numaralı parselde yer alacağı anlaşılmaktadır. Yine taraflar arasındaki sözleşme görüşmelerinde hâlen kira sözleşmesinin 5 (e) maddesinde zikredilen “D” isimli merkezin 18 numaralı parselde inşa edilecek yeni binada yer alabileceği düşünülmektedir.

Bu bilgiler ışığında kira sözleşmesi tümüyle sona erdirilip üst hakkı her iki parseli de kapsayacak bir biçimde kurulacak olursa A. Binası’nın üst hakkının dışında tutulması ve yeni bir kira sözleşmesi ile C. Turizm Yatırımları Anonim Şirketi’ne kullandırılması mümkün-dür. Gerek Medenî Kanunumuzun üst hakkına ilişkin düzenlemeleri, gerekse Borçlar Hukukuna egemen olan ilkelerden sözleşme serbestîsi ilkesine göre taraflar arasındaki sözleşmede bu yönde bir düzenleme yapılması mümkündür.

Daha önce kurulan kira sözleşmesinin 17 numaralı parsele hasredilip üst hakkı sadece 18 numaralı parselde kurulacak olursa taraflar arasındaki üst hakkına ilişkin sözleşmede gelecekte 18 numaralı parselde yapılacak binada “D.” isimli merkez için yer tahsis edileceği de kararlaştırılabilir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere gerek Medenî Kanunumuzun üst hakkına ilişkin düzenlemeleri gerekse sözleşme serbestîsi ilkesi taraflar arasındaki sözleşmede bu şekilde bir düzenleme yapılmasına engel değildir.

C. SONUÇ

Aynî haklar mülkiyet ve sınırlı aynî haklar olarak iki büyük gruba ayrılır. Üst hakkı bir irtifak hakkı olarak sınırlı aynî haklar grubuna girer. Bununla birlikte üst hakkı, sahibine, üzerinde kurulduğu arazinin altındaki veya üstündeki mevcut veya gelecekte yapılacak yapıların maliki olma yetkisi verir.

Üst hakkının sağladığı bu mülkiyet hakkı, klasik anlamda bir mülkiyet hakkı değildir. Zira öncelikle belirtmek gerekir ki, üst hakkı ile tanınan bu mülkiyet hakkı sadece ve sadece arazinin altındaki veya üstündeki yapılar üzerinde bir mülkiyet hakkı olup, arazinin mülkiyetini kapsamaz. Üst hakkı, hiçbir şekilde arazi malikinin mülkiyet hakkına dokunmaz; arazi malikinin arazi üzerindeki mülkiyet hakkı, üst hakkının mevcut olduğu dönemde dahi varlığını sürdürür.

Diğer yandan üst hakkının tanıdığı mülkiyet hakkı, üst hakkının süresiyle sınırlı olup üst hakkı sona erdiği anda yapılar üzerindeki bu mülkiyet hakkı da kendiliğinden sona erer. Dolayısıyla bir kişinin arazisi üzerinde bir diğer kişi lehine üst hakkı tesis etmesini bir mülkiyet devri gibi nitelendirmek doğru değildir. Zira mülkiyet hakkını devreden bunu herhangi bir süreyle sınırlandırmak hakkına sahip değildir. Hâlbuki üst hakkının bağımsız bir hak olarak tesisi için azami süre kural olarak 100 yıldır.

Üst hakkının süresinin sonunda sona ermesi üzerine malik arazisinin altındaki ve üstündeki yapıların kendiliğinden sahibi hâline gelecektir. Ayrıca arazi maliki, üst hakkı sahibi yükümlülüklerini ağır şekilde ihlal edecek olursa üst hakkının süresinden önce kendisine devrini talep edebilir. Bu ihtimalde de üst hakkı sahibinin arazinin altındaki ve üstündeki yapılar üzerindeki mülkiyet hakkı sona erecektir.

Malikin mülkiyet hakkını devretmesi daimî bir niteliğe sahiptir; hâlbuki malikin üst hakkı tesis etmesi geçici niteliktedir.

Mülkiyet hakkını devreden kişi kural olarak yeni malikin mülkiyet hakkının sınırlarını belirleme hak ve yetkisine sahip değildir. Hâlbuki arazi maliki üst hakkı tesis ederken hemen her konuda (süre, yapının boyutları, yapının özellikleri, yeri, konumu, kullanım amacı ve benzeri) her türlü sınırlamayı getirme hak ve yetkisine sahiptir üstelik bu sınırlamalar üst hakkını devralan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. Bu bağlamda iki ayrı parselden oluşan bir taşınmazda üst hakkı her iki parseli ya da parsellerden birini kapsayacak şekilde kurulabilir.

Her iki ihtimalde de taraflar, üst hakkına ilişkin sözleşmede üst hakkının kapsamına, mevcut ya da gelecekte yapılacak belirli bir yapının gireceğini, arazideki mevcut ya da gelecekte yapılacak diğer yapıların üst hakkının kapsamının dışında kalacağını, tarafların ya da üçüncü kişilerin bu yapılardan yararlanıp yararlanamayacağını serbestçe belirleyebilirler.