HUKUKÎ MÜTALAA*
A. GİRİŞ
İstanbul Barosu mensuplarından Sayın Av. F. D., 07.07.2011 tarihinde şahsıma müracaat ederek, müvekkili İMKB Takas Saklama Bankası AŞ adına yazılı olarak hukukî mütalaa almak arzusunda olduğunu beyan etmiştir.
Sayın Av. F. D., şahsıma yaptığı bu müracaatında aynen şu açıklamalarda bulunmuştur:
“ 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun Geçici 6. maddesinde (15.12.1999 tarih ve 4487/28.md ile eklenen), Kanunun 10/A maddesine göre Merkezi Kayıt Kuruluşu AŞ nezdinde kaydı tutulması kararlaştırılan, kanunun yürürlüğe girmesinden önce veya geçici 6. Maddenin 1. fıkrası uyarınca bastırılan sermaye piyasası araçlarının iptal ve imhasına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
Anılan madde kapsamında, iptal ve imha işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi amacıyla Bankamız ve Merkezi Kayıt Kuruluşu AŞ arasında 25.12.2006 tarihinde iptal ve imhaya ilişkin sözleşme imzalanmış, iptal ve imha işlemlerinin gerçekleştirilme esas ve usullerinin detayı ise iptal ve imha esasları ile düzenlenmiştir.
MKK ile Bankamız arasında konuyla ilgili sözleşme imzalanmasından sonra, MKK adına saklanan sermaye piyasası araçlarının "fiziken iptal edilmeksizin imhasına" yönelik yöntem belirleme çalışmaları sürdürülmüş, şirketlerin halka açık kısmını temsil eden hisse senetlerinin çok büyük bir oranı kasalarımızda hareketsiz hâle getirilmiş, ihraç edilen kupür sayısının mümkün olduğunca azaltılması yönünde çalışmalar yapılmış, ihraç edilen tüm hisse senetleri ve yatırım fonlarına ilişkin detay bilgiler sistemimizde kayıt altına alınmıştır.
Bu defa, 25.02.2011 tarih ve 27857 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6111 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 157. maddesi ile, Sermaye Piyasası Kanunu’nun geçici 6. maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilmiş ve bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıda aynen yer verilen fıkra eklenmiştir;
“İkinci fıkrada belirlenen sürenin sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları, bu tarihten sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca alım satımına aracılık edilemez ve katılma belgelerinin geri alımı yapılamaz. Teslim edilerek kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetler merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hale gelir ve imha edilir.
Her bir sermaye piyasası aracı için Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden izlemenin başladığı tarihi izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları hisse senedi ise, ihraççıya kanunen intikal eder. Bu durumda paydan doğmuş olan haklar, hisse senetlerinin ihraççıya intikal tarihinde kendiliğinden sona ermiş sayılır. Söz konusu payların satışı, ihraççılarca üç ay içerisinde yapılır. Teslim edilmeyen diğer sermaye piyasası araçlarından doğan alacaklar, bu tarihte zamanaşımına uğrar.”
6111 sayılı Kanun’un 157. maddesi ile değişik Sermaye Piyasası Kanunu’nun geçici 6. maddesi çerçevesinde;
a. Teslim edilerek kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetlerin merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hâle geleceği ve imha edileceği,
b. Her bir sermaye piyasası aracı için Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden izlemenin başladığı tarihi izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları hisse senedi ise, ihraççıya kanunen intikal edeceği, bu durumda paydan doğmuş olan hakların, hisse senetlerinin ihraççıya intikal tarihinde kendiliğinden sona ermiş sayılacağı, söz konusu payların satışının, ihraççılara üç ay içerisinde yapılacağı, teslim edilmeyen diğer sermaye piyasası araçlarından doğan alacakların, bu tarihte zamanaşımına uğrayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bir başka söyleyişle, şu ana kadar kaydileşen ve nezdimizde fiziken saklamada bulunan hisse senetlerinin bir merasime tabi olmaksızın hükümsüz kalarak imhaya konu edilmesi ile MKK’ca kayden izlemenin başladığı tarihi (28.11.2005) izleyen yedinci yılın sonuna (31.12.2012) kadar teslim edilmeyen hisse senetlerinin ihraççıya intikal edeceği, mülkiyeti bu şekilde ihraççıya intikal eden senetlerden doğan hakların da intikal tarihinde sona ereceği, bu paylara ilişkin hakların MKK’ya kaydedilerek, payların satışının üç ay içerisinde ihraççılarca yapılacağı, teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları borçlanma aracı ise bu araçlardan doğan alacakların bu tarihte zamanaşımına uğrayacağı kabul edilmiştir.
Merkezi Kayıt Kuruluşu AŞ, hemen yukarıda açıklanan SPKn’nin geçici 6. maddesine eklenen fıkrada yer alan "Teslim edilerek kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetler merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hâle gelir ve imha edilir." ifadesine dayanarak, hak düşüm süresi olan 31.12.2012 tarihi beklenmeksizin Bankamızın imha işlemini derhâl gerçekleştirilmesini istemektedir.
Oysa, Sermaye Piyasası Kanunu’nun geçici 6. maddesi ruhi ve lafzi anlamda bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kaydileşen sermaye piyasası araçlarına ilişkin kayıtların sağlıklı ve doğru şekilde oluşumu, hatalı kayıt oluşumlarının düzeltilmesi esasına dayalı olarak, nezdimizde fiziken saklanan senetlerin hak düşüm süresi beklenerek imha edilmesine cevaz verdiği düşünülmektedir. Şöyle ki;
- Nezdimizde fiziken saklanan hisse senetlerinin seri, kupür gibi tanımlarını oluşturan bilgiler kayıt altına alınırken meydana gelmiş olası hatalar, 2012 yılı sonuna kadar dışarıdan teslim edilecek senetlerle karşılaştırma, kontrol ve düzeltme yapılarak doğru kayıt oluşturulabilecektir.
- Kaydileşerek imha edilen senetlerle aynı tanımlarda senetlerin 2012 yılı sonuna kadar teslim edilmesi hâlinde, teslim edilen bu senetlerin sahteliği, teslimatın iyiniyete ya da kötü niyete dayanıp dayanmadığı gibi hususların tespiti imkânsız hâle gelebilecek, çekişmenin çözümü için gerekli olan delil mahiyetindeki senetler imha edilmiş olduğundan, nezdimizde iken imha edilen senetlerin sahte olmadığının ispatı zorlaşacaktır.
Bu tür durumların mali olarak risk doğuracağı ortadadır. Kaldı ki, kayıtların doğru, güvenilir ve sorunsuz şekilde oluşturulması, kayıtlarda olası hataların giderilebilmesi yolunun tıkanmaması, Sermaye Piyasası Kanunu’nun temel amaçlarından olan güven, açıklık, kararlılık ve tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunması ilkesinin de gereğidir. Bu nedenlerle, kayıtların sağlıklı oluşturulması, hataların düzeltilebilmesi ve olası uyuşmazlıkların doğru şekilde çözümlenebilmesi için, teslim edilmemiş sermaye piyasası araçlarının büyük çoğunluğu için hak düşürücü süre olan 31.12.2012 tarihine kadar fiziki olarak saklanan hisse senetlerinin imha edilmemesi gerektiği düşünülmektedir.
Bu nedenlerle, ilgili mevzuat çerçevesinde konunun incelenmesini, "teslim edilerek kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetleri" imha etme ve imhaya ilişkin planlamayı yapmanın hangi kuruluşun yetkisinde olduğu, imha işlemleri için hak düşürücü sürenin beklenmesi gerekip gerekmediği, imhanın hak düşüm süresi beklenmeksizin gerçekleştiril-mesi durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel risk ve sorunlar hususlarında çözüme yönelik görüş ve önerilerinize ihtiyaç duyulmaktadır.
Durumu bilgilerinize arz ederim.
Saygılarımla.”
Sayın Av. F. D.’nin açıklamaları, konuya ilişkin mevzuat, MKK ile Takasbank arasında imzalanan sözleşme ve taraflar arasındaki sair yazışmalar bilimsel ve objektif bir bakış açısıyla irdelenmiş ve aşağıdaki hukukî değerlendirmelere gidilmiştir.
B. UYUŞMAZLIĞIN ÖZETİ
1. 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SPKn”)’na 4487 sayılı ve 15.12.1999 tarihli Kanun’un 1. maddesi ile eklenen 10/A maddesi uyarınca sermaye piyasası araçlarının kayden izlenmesi kabul edilmiştir. Anılan hükmün 1., 2. ve 7. fıkraları şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Sermaye piyasası araçları ve bunlara ilişkin haklar; özel hukuk tüzel kişiliğini haiz bir Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden izlenir. Bu Kuruluş, Kurulun gözetim ve denetimi altındadır. Merkezi Kayıt Kuruluşunun kuruluş, faaliyet, çalışma ve denetim esasları Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.
Kayıtlar, Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından, bilgisayar ortamında, ihraçcılar, aracı kuruluşlar ve hak sahipleri itibariyle tutulur. Kayıt edilen haklar bu Kanunun 7 nci maddesi uyarınca senede bağlanmaz. Sermaye piyasası araçlarının nama veya hamiline yazılı hesaplarda kayıt esasları ile kayıtların nasıl tutulacağı ve kayıtların tutulmasında yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar Kurulca bir tebliğ ile belirlenir.
…
Merkezi Kayıt Kuruluşu, ihraçcılar ve aracı kuruluşlar, kendi tuttukları kayıtların yanlış tutulmasından dolayı hak sahiplerinin uğraya-cağı zararlardan kusurları oranında sorumludur.”
2. SPKn’na 15.12.1999 tarih ve 4487 sayılı Kanun madde 28 ile eklenen geçici 6. maddenin 1. ve 2. fıkralarında ise aynen şu hükme yer verilmiştir:
“Bu Kanunun 10/A maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra, Kurulca aynı maddeye göre kaydı tutulması kararlaştırılan sermaye piyasası araçlarını temsilen senet çıkarılmaz. Ancak 10/A maddesinin yürürlüğe girmesini izleyen üçüncü yılın sonuna kadar yapılan ihraçlarda, hak sahipleri, ihraççı kuruluşlardan senet bastırılmasını talep edebilirler. Bu taleplerin yerine getirilme süresi, yöntemi ve uygulama esasları Kurulca belirlenir.
Kurulca Kanunun 10/A maddesine göre kaydı tutulması kararlaştırılan ve Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ya da bu maddenin birinci fıkrası uyarınca bastırılan sermaye piyasası araçlarının 10/A maddesinin yürürlüğe girmesini izleyen altıncı yılın sonuna kadar ihraççı kuruluşlara, bunların yetkili kıldığı aracı kuruluşlara veya sermaye piyasası araçlarının kaydını tutacak Merkezi Kayıt Kuruluşuna teslim edilmesi zorunludur. Bu suretle teslim alınan senetler, Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde Merkezi Kayıt Kuruluşunda toplanarak, iptal ve imha edilir, araçların temsil ettiği haklar Kanun hükümlerine göre Merkezi Kayıt Kuruluşunda kaydedilir.”
Görüldüğü üzere hükmün bu iki fıkrasında, cismani varlığı olan basılı sermaye piyasası araçlarının hükmün yürürlüğe girmesini izleyen altıncı yılın sonuna kadar ihraççı kuruluşlara, bunların yetkili kıldığı aracı kuruluşlara veya sermaye piyasası araçlarının kaydını tutacak olan Merkezi Kayıt Kuruluşuna teslim edilmesi zorunlu tutulmuş olup, bu suretle teslim alınan hisse senetlerinin Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde Merkezi Kayıt Kuruluşunda toplanarak iptal ve imha edileceği, araçların temsil ettiği hakların Kanun hükümlerine göre Merkezi Kayıt Kuruluşunda kaydedileceği hükme bağlanmıştır.
3. Sermaye Piyasası Kurulu (“SPK”) tarafından çıkarılıp 31 Temmuz 2004 tarihli 25539 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri: IV, No: 34) ile Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğe (Seri: IV, No: 28) eklenen geçici 3. maddenin 4. ve 5. fıkralarına göre ise:
“İMKB Takas ve Saklama Bankası A.Ş. nezdinde mislen saklamada tutulmakta olup kaydileştirilmesine karar verilmiş olan hisse senetleri bir, iki ve üçüncü fıkra hükümleri uyarınca MKK’ya teslim edilmiş sayılır.
Teslim edilen sermaye piyasası araçlarına tedavül kabiliyetini haiz olmadıklarını gösterir iptal şerhi konularak, bunların kaydi dönüştürülmesine başlanır. Anılan senetlerin saklanmalarına imhaları tarihine kadar devam olunur.”
Bu Tebliğin gereklerini yerine getirmekle yükümlü olan SPK’nın 14.10.2005 tarihli 40 / 1254 sayılı toplantısında “Merkezi Kayıt Kuruluşu AŞ Tarafından Kayden İzlenecek Hisse Senetlerine İlişkin Teslim, İptal ve İmha Esasları” belirlenmiştir. Bu esasların:
- 3. maddesiyle, kaydileştirilmesine karar verilen hisse senetlerinin 31.12.2007 tarihi sonuna kadar ihraççı kuruluşlara, bunların yetkili kıldığı aracı kuruluşlara veya sermaye piyasası araçlarının kaydını tutacak MKK’ya teslim edilmelerinin zorunlu olduğu, MKK’nın bizzat kendisi tesellüm yapabileceği gibi Takasbank’ı kendi adına tesellüm yapmakla yetkilendirebileceği, bu durumda kanun, tebliğ ve bu düzenleme uyarınca MKK’ya yapılması öngörülen teslimlerin Takasbank’a yapılmasının gerek ve yeter şart olduğu;
- 4. maddesiyle teslim alınan hisse senetlerinin fiziken tedavül kabiliyetlerini engelleyecek şekilde Takasbank tarafından bir arada toplanacağı;
- 5. maddesi ile söz konusu hisse senetlerinin teker teker iptal olunabileceği veya senetlerin iptale ilişkin bir merasime tabi tutulmaksızın doğrudan imha edilebileceği, iptale ve imhaya ilişkin merasimlerin Takasbank ve MKK görevlileri ile senedin ihraççısının bu konuda yetkilendirdiği temsilcisi huzurunda, MKK’nın iş yükü planlaması dâhilinde belirlenen sürede gerçekleştirileceği, senet ile mündemiç hakkın birbirinden ayrılmasını sağlamak üzere hisse senedinin basılı bulunduğu sertifikanın üzerine hisse senedinin tanınmasını engellemeyecek şekilde mürekkeple şerh konulması, delinmesi, giyotinle kesilmesi veya sair yöntemlerin uygulanmasının iptal, söz konusu sertifikaların yakılarak veya başka bir yöntemle geri dönülemez şekilde fiziken yok edilmesinin imha olarak kabul edileceği, saklamada tutulan senetlerin fiziken imha edilecekleri tarihe ve imha edilecek senetlerin türlerine MKK’nın teklifi üzerine Kurul tarafından karar verileceği öngörülmüştür.
4. Yukarıdaki SPK kararı üzerine MKK ile Takasbank arasında menkul kıymetlerin MKK adına teslim alınması, imha tarihine kadar saklanması, iptal ve imha işlemlerinin gerçekleştirilmesi hususlarını kapsayan 25.12.2006 tarihli “Sermaye Piyasası Araçlarının Teslim, İptal ve İmhasına İlişkin Sözleşme” imzalanmıştır. Bu sözleşmenin “Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarının İptal-İmha Prosedürleri” başlıklı 6. maddesinde iptal-imha prosedürünün yasal düzenlemeler çerçevesinde, Takasbank ve MKK mutabakatı ile belirlenip iş akışı ve prosedürler şeklinde yazılı olarak tanzim edileceği, iptal-imha sürecinin sermaye piyasası aracı türü bazında veya beher sermaye piyasası aracının kendi içinde farklı prosedürlere tabi tutulabileceği, iptal-imha sürecinde, kaydileştirilen sermaye piyasası araçlarının tasnif ve mutabakatı amacıyla, elle veya makineyle sayım, tartım, ölçüm, elektronik görüntüleme gibi tasnif yöntemlerin örnekleme veya bütünü için birlikte veya ayrı ayrı uygulanabileceği düzenlenmiştir.
5. Daha sonra 6111 sayılı ve 13.02.2011 tarihli Kanun ile Sermaye Piyasası Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin 3. fıkrası değişikliğe uğramış ve hükme yeni bir 4. fıkra eklenmiştir. Bu düzenlemelere göre:
“(Değişik üçüncü fıkra: 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun ile) İkinci fıkrada belirlenen sürenin sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları, bu tarihten sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca alım satımına aracılık edilemez ve katılma belgelerinin geri alımı yapılamaz. Teslim edilerek kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetler merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hale gelir ve imha edilir.
(Ek: 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun ile) Her bir sermaye piyasası aracı için Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden izlemenin başladığı tarihi izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları hisse senedi ise, ihraççıya kanunen intikal eder. Bu durumda paydan doğmuş olan haklar, hisse senetlerinin ihraççıya intikal tarihinde kendiliğinden sona ermiş sayılır. Söz konusu payların satışı, ihraççılarca üç ay içerisinde yapılır. Teslim edilmeyen diğer sermaye piyasası araçlarından doğan alacaklar, bu tarihte zamanaşımına uğrar.”
Görüldüğü üzere hükmün bu yeni düzenlemesi ile hem bir yandan henüz teslim edilmediği için kaydileştirilemeyen sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilebilmesi için bir hak düşürücü süre öngörülmüş bir diğer yandan da teslim edilerek kayden izlemesine başlanmış senetlerin merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hâle geleceği ve imha edileceği kabul edilmiştir.
6. Getirilen bu yeni düzenleme üzerine taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesine göre iptal ve imha işlemlerinde izlenecek prosedürü Takasbank ile birlikte mutabakat dâhilinde planlamak doğrultusunda bir yükümlülüğü bulunan MKK, Takasbank’a 12.04.2011 tarihli, M.2-2011 sayılı, “Sözleşme” konulu yazıyı yazmıştır. Bu yazı ile sermaye piyasası araçlarının imha edilmesinin yasa gereği olduğunu hatırlatıp, bu imha prosedürü konusunda ve imha prosedürünün gerçekleştirilmesi hâlinde taraflar arasındaki sözleşmenin konusu ve kapsamında meydana gelecek değişiklik nedeniyle “1.294.416 TL + BSMV” tutarındaki sözleşme bedelinin yeniden belirlenmesi hususunda Takasbank’tan görüş talep etmiştir.
7. Takasbank, MKK’nın ilgili yazısına cevaben 13.04.2011 tarihli, 2011/01/2267 sayılı yazı ile MKK’nın senetlerin merasim yapılmaksızın ivedilikle ve geri dönülemez bir şekilde imha edilmesinin yasa gereği olduğu yönündeki yorumuna katılmadığını; bu senetlerin gerektiğinde bir ispat vesikası olarak kullanıldığını ve bu surette olası hak kayıpları ve haksız kazançların önlendiğini; böyle bir ispat imkânı olmadığı takdirde MKK ve Takasbank’ın hukukî ve mali riski üstleneceğini; hak düşürücü süre konulması yönündeki önerilerinin SPK ve TBMM tarafından da paylaşıldığını ve 6111 sayılı yasa ile teslim edilmeyen senetler bakımından yedi yıllık hak düşürücü süre konulduğunu; bu sürenin sonunda imha işlemi yapıldığı takdirde herhangi bir risk kalmayacağını belirtmiş; hak düşürücü süre sonrası veya bu risklere rağmen karşılıklı mutabakatla hak düşümü süresinin dolmasından önce imha kararı alınması hâlinde uygulanacak prosedürlere değinmiştir. Takasbank yazısında son olarak, MKK ile aralarında 25.12.2006 tarihinde kurulmuş ve 25.12.2010 tarihinde yenilenmiş olan sözleşmede iki tarafa yüklenen yükümlülüklerde, sözleşmenin konusu ve kapsamında herhangi bir değişiklik meydana gelmediğini belirterek sözleşme bedelinin yeniden değerlendirilmesinin gerekli olmadığı görüşünde olduğunu vurgulamıştır.
C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR
1. İmha işleminin hak düşümü süresinden önce gerçekleştirilmesinin meydana getirebileceği riskler nelerdir?
2. İlgili mevzuat ve taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde söz konusu risklerin kimler tarafından üstlenilmesi gerekir?
3. İmha işlemi için bir üst süre getirilmiş midir? Hak düşümü süresinin dolacağı 31.12.2012 tarihine kadar beklenmesi mümkün müdür?
4. Sermaye Piyasası Kanunu’nun geçici 6. maddesindeki değişiklik MKK ile Takasbank arasındaki sözleşmeyi etkilemiş midir?
5. İmha işlemlerini gerçekleştirme yetkisi kime aittir?
D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
1. İmha İşleminin Hak Düşümü Süresinden Önce Gerçekleştirilmesinin Meydana Getirebileceği Riskler Nelerdir?
Usulüne uygun olarak basılmış hisse senetleri henüz konuya ilişkin hak düşürücü süre dolmadığı için hâlâ kaydileştirilebilir durumdadırlar. Bu senetlerin malikleri tarafından ihraççı kuruluşlara, bunların yetkili kıldığı aracı kuruluşlara veya MKK’ya teslimi hâlinde bunların kaydî sisteme dâhil edilmeleri kaçınılmazdır.
Bilindiği üzere sermaye piyasası araçlarının basımında tek bir yetkili matbaa bulunmamaktadır. Bu nedenle ikiz hisse senedi basılması gibi durumlarla karşılaşma riski her zaman mevcuttur. Hâlihazırdaki sistemde senet sahibinin teslim ettiği senedin sisteme daha önceden kaydedilmiş olması hâlinde evvelce kaydedilen ve imha edilmeyerek saklanan hisse senedinin bulunması ve iki senedin karşılaştırılması suretiyle Takasbank’ın MKK ile arasındaki sözleşme tahtında kendisine yüklenen edimleri yerine getirip getirmediği, yerine getirmediyse kendisine bir kusur isnat edilip edilemeyeceği kolaylıkla anlaşılabilmektedir. Hâlbuki daha önce kaydileştirilen hisse senetlerinin imha edilmesi hâlinde böyle bir araştırma yapılamayacak ve hisse senedinin malikinin teslim ettiği senet karşısında Takasbank’ın kayıtlarının gereği gibi tutulup tutulmadığını ispat etme imkânı elinden alınmış olacaktır.
2. İlgili Mevzuat ve Taraflar Arasındaki Sözleşme Çerçevesinde Söz Konusu Risklerin Kimler Tarafından Üstlenilmesi Gerekir?
SPKn m.10/A fıkra 7 şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Merkezi Kayıt Kuruluşu, ihraçcılar ve aracı kuruluşlar, kendi tuttukları kayıtların yanlış tutulmasından dolayı hak sahiplerinin uğrayacağı zararlardan kusurları oranında sorumludur.”
Hükmün bu düzenlemesi karşısında kayıtların yanlış tutulmasından dolayı oluşacak zararlardan MKK, ihraççı şirket ve aracı kuruluşların kusurları oranında sorumlu olacağı hususunda herhangi bir tereddüt yoktur.
Ancak MKK ve Takasbank arasında akdedilen 25.12.2006 tarihli “Sermaye Piyasası Araçlarının Teslim, İptal ve İmhasına İlişkin Sözleşme” ile MKK kayıt işlemleri için Takasbank’ı yetkili kılmaktadır.
Sözleşmenin 4. maddesinin çeşitli bentlerinde Takasbank’ın yükümlülükleri sayılarak, bankanın sermaye piyasası araçlarının saklanmasında ve kayıt altına alınmasında dikkat ve özen göstermesi gerektiği vurgulanmıştır. Anılan maddeye göre Takasbank’ın yükümlülüklerinden bazıları şunlardır:
“ … b) Tesellüm esnasında söz konu sermaye piyasası aracının yasal şartları taşıyıp taşımadığı konusunda gerekli özen ve dikkatte inceleme yapmak
…
d) Teslim alınan sermaye piyasası araçlarını gerekli saklama tedbirlerini alarak tasnif etmek ve tedavüllerini engellemek, tedavülleri engellenen sermaye piyasası araçlarını öngörülen sürece muhafaza etmek,
e) Tedavülü engellenen sermaye piyasası araçlarına ilişkin tertip, ihraççı, küpür vb. bilgileri içeren kayıtları tereddüde yer vermeyecek detay ve içerikte tespit ederek kayıt altına almak ve MKK’ya iletmek, bilgilerde değişiklik olması halinde mutabakatı sağlamayı teminen değişiklikleri MKK’ya iletmek”
Konuya ilişkin mevzuat ve sözleşmenin bu düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde şu olasılığın söz konusu olması mümkündür: Hak sahipleri MKK’nın ilgili kayıtları yanlış tutması nedeniyle bir zarara uğrayacak olursa MKK’dan uğradığı zararların giderilmesini talep edebilirler. MKK da bu zararı giderecek olursa bu kez söz konusu kayıtların gereği gibi tutulmadığı iddiası ile Takasbank’a rücu edebilecektir. Takasbank da Borçlar Kanunumuzun 96. maddesi uyarınca anılan kayıtların tutulmasında kendisine herhangi bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemediği sürece bu rücu talebinin gereğini yapmak zorunda kalabilecektir. Eğer kaydileştirilen hisse senetleri imha edilecek olursa hemen yukarıda da vurgulamaya çalıştığımız üzere Takasbank’ın kayıtların gereği gibi tutulmasında herhangi bir kusuru bulunmadığını ispat etme imkânı elinden alınmış olacak ve her halükarda rücu talebini karşılamak zorunda kalacaktır.
Bu bağlamda MKK senetlerin derhâl imhası konusunda ısrar edecek olursa MKK’nın Takasbank’ı sözleşmeden doğan tüm borçlarını gereği gibi yerine getirdiğini beyan ederek tümüyle ibra etmesinde ve gelecekte Takasbank aleyhine herhangi bir şekilde tazminat davası açmayacağına dair bir taahhütname vermesinde fayda bulunmaktadır.
3. İmha İşlemi İçin Bir Üst Süre Getirilmiş midir? Hak Düşümü Süresinin Dolacağı 31.12.2012 Tarihine Kadar Beklenmesi Mümkün müdür?
Sermaye Piyasası Kanunu’nun geçici 6. maddesinin 3. fıkrası ile teslim edilerek kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetlerin merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hâle geleceği ve imha edileceği öngörülmüş fakat imha işleminin yapılması için herhangi bir süre sınırlaması getirilmemiştir.
Hükmün 4. fıkrası ise teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları için kaydileştirmeden itibaren işleyecek yedi yıllık bir hak düşümü süresi belirlemiştir. Kaydi sisteme geçiş tarihi 28.11.2005 olduğuna göre(1) hak düşümü süresi bu tarihi izleyen yedinci yılın sonunda, yani 31.12.2012 tarihinde dolmaktadır. Yukarıda belirlediğimiz risklerin oluşması ihtimali karşısında ispat faaliyetinin kolaylıkla yürütülmesi açısından imha işleminin bu tarihten sonra yapılmasının doğru olacağı görüşündeyiz.
Ayrıca unutmamak gerekir ki SPKn m.1 uyarınca kanunun amacı “sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını, düzenlemek ve denetlemektir”. İşte piyasadaki bu güven ve açıklığın sağlanması için senetlerin fiziken saklanması, gerektiğinde karşılaştırma ve kontrollerin yapılarak kayıtların güvenilirliğinin sağlanması gerekmektedir. Kanunun 1. maddesindeki amacı düşünüldüğünde, kanun koyucunun geçici 6. maddenin 3. fıkrasındaki düzenleme ile 4. fıkradaki hak düşümü süresi beklenmeden senetlerin “derhâl” imhasını emrettiğini düşünmek yerinde bir yorum olmaz. Kanun hükümleri yorumlanırken kanunun sistematiği, kanun hükümlerinin birbirleri ile olan bağlantısı ve hükümlerin sevk edilme nedenleri de mutlak surette göz önünde bulundurulmalıdır.
4. Sermaye Piyasası Kanunu’nun Geçici 6. Maddesindeki Değişiklik MKK İle Takasbank Arasındaki Sözleşmeyi Etkilemiş midir?
İncelemekte olduğumuz sorun bakımından Sermaye Piyasası Kanunu’nun geçici 6. maddesindeki temel değişiklik şudur:
“Teslim edilerek kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetler merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hale gelir ve imha edilir.”
Görüldüğü üzere hüküm kayden izlenmesine başlanmış olan sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetlerin merasime gerek kalmaksızın hükümsüz hâle geleceğini ve imha edileceğini kabul etmiştir. Hâlbuki kanun değişikliğinden önce MKK ile Takasbank arasında 25.12.2006 tarihinde yapılan sözleşmede hisse senetlerinin iptal ve imhasının ne şekilde gerçekleştirileceği hususunda birçok hükme yer verilmiştir. Kanunun yeni düzenlemesi karşısında, taraflar arasındaki sözleşmedeki hükümlerin kendiliğinden hükümsüz hâle geldiğini iddia etmek ancak kanunun emredici nitelikteki hükümlerine aykırı sözleşme kayıtları için geçerlidir. Kanımızca kanundaki değişiklik karşısında taraflar arasındaki sözleşmenin saklanan senetlerin özellikle imhasına yönelik düzenlemelerinin kendiliğinden hükümsüz hâle geldiğini ileri sürmek mümkün değildir. Zira hemen yukarıda da belirttiğimiz üzere senetlerin derhâl imhası yoluna gidilmesi MKK’yı tazminat davaları ile karşı karşıya bırakabilir bu tazminat davalarının MKK aleyhine sonuçlanması hâlinde de Takasbank MKK’nın tazminat davalarına maruz kalabilir.
Bununla birlikte tarafların yeni düzenleme karşısında sözleşmenin hükümlerini karşılıklı mutabakatları ile gözden geçirme seçenekleri her zaman mevcuttur. Bu ihtimalde MKK saklanmakta olan senetlerin kendisinin tek taraflı talimatı ile hiçbir merasime uyulmadan derhâl imha edilmesini talep edebilme imkânını elde etmek isteyebilir ancak bu durumda da Takasbank’ın bu imha işlemleri nedeniyle gelecekte kendisine hiçbir sorumluluk yüklenmeyeceğine dair MKK taahhüdünü almasında fayda vardır. Bu taahhüdün MKK tarafından verilmemesi hâlinde ise Takasbank daha önce yazdığı yazının yanı sıra ikinci bir yazı ile imha işlemi nedeni ile gelecekte kendisine hiçbir sorumluluğun yüklenemeyeceğini bir kez daha MKK’ya bildirmelidir.
5. İmha İşlemlerini Gerçekleştirme Yetkisi Kime Aittir?
Teslim edilen hisse senetlerini imha etme yetkisi esasen MKK’dadır. Bununla birlikte MKK’nın bu konuda Takasbank’ı yetkilendirmesi de mümkündür. Zira Sermaye Piyasası Kurulu’nun Merkezi Kayıt Kuruluşu AŞ Tarafından Kayden İzlenecek Hisse Senetlerine İlişkin Teslim, İptal ve İmha Esasları’nın “iptal ve imha” kenar başlığını taşıyan 5. maddesinin 3. fıkrasında aynen şu düzenlemeye yer verilmiştir:
“İptal ve imha işlemleri MKK veya MKK tarafından yetkilendirilmiş olması halinde Takasbank tarafından yerine getirilebilir.”
Nitekim MKK da Takasbank ile yaptığı 25.12.2006 tarihinde imzalanan “Sermaye Piyasası Araçlarının Teslim, İptal ve İmhasına İlişkin Sözleşme” ile imha işlemlerinde Takasbank’ı yetkilendirmiştir. Bununla birlikte MKK’nın Takasbank’a verdiği yetkinin kapsamı henüz tam anlamı ile belirli değildir. MKK’nın Takasbank’ı iptal ve imha işleri için görevlendirmek hususunda mutlak bir yetkisi söz konusu değildir. Zira sözleşmenin “Takasbank’ın yükümlülükleri” kenar başlığını taşıyan 4. maddesinde bu konu ile ilgili olarak sırayla şu düzenlemelere yer verilmiştir:
Hükmün (g) fıkrasına göre:
“MKK adına iptal ve imha işlemlerini MKK ile mutabık kalınacak prosedür çerçevesinde yerine getirmek”
Hükmün (h) fıkrasına göre:
“Sözleşme tarihi itibariyle kaydileştirilmiş olup tedavülü kısıtlanmış olan sermaye piyasası araçları ile sözleşme tarihinden sonra teslim alınan ve kaydileştirilen sermaye piyasası araçlarının iptal ve imhalarına ilişkin MKK ile birlikte hazırladığı iş plan ve prosedürünü uygulamak”
Hükmün (i) fıkrasına göre
“İptal ve imha edilecek sermaye piyasası araçlarına ilişkin tertip, ihraççı küpür vb. bilgileri içeren kayıtları tereddüde yer vermeyecek detay ve içerikte, MKK görevlileri ve senedin ihraççısının bu konuda yetkilendirdiği temsilcileri ile birlikte iptal ve imhaya hazırlık aşamasında ve/veya iptal imha esnasında, MKK ve Takasbank’ın birlikte belirleyeceği prosedür çerçevesinde tespit ederek kayıt altına almak,”
Sözleşmenin Takasbank’ın yükümlülüklerine ilişkin bu hükümlerine paralel olarak MKK’nın yükümlülüklerini belirleyen hükümlerinde de benzeri düzenlemelere yer verilmiştir. Sözleşmenin “MKK’nın yükümlülükleri” kenar başlığını taşıyan 5. maddesinin (e) ve (f) bendine göre:
“İptal ve imhaya ilişkin işlemlere katılmak üzere, MKK ve Takasbank tarafından birlikte belirlenen iş planına göre, temsilcilerini bulundurmalarını teminen ihraççılara davette bulunmak,
İptale ve imhaya ilişkin işlemlerde yetkilendirdiği görevlilerini, Takasbank görevlileri ve senedin ihraççısının bu konuda yetkilendirdiği temsilcileri yanında hazır bulundurmak, bu işlemlerin yapılacağı süreyi Takasbank ile birlikte mutabakat dahilinde planlamak,”
Taraflar arasındaki sözleşmenin “Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarının İptal-İmha Prosedürleri” kenar başlığını taşıyan 6. maddesine göre de:
“Kaydileştirilen sermaye piyasası araçlarının iptal-imha prosedürü yasal düzenlemeler çerçevesinde Takasbank ve MKK mutabakatı ile belirlenip iş akışı ve prosedürler şeklinde yazılı olarak tanzim edilir. İptal-imha süreci sermaye piyasası aracı türü bazında veya beher sermaye piyasası aracının kendi içinde farklı prosedürlere tabi tutulabilir. İptal-imha sürecinde; kaydileştirilen sermaye piyasası araçlarının tasnif ve mutabakatı amacıyla, elle veya makinayla sayım, tartım, ölçüm, elektronik görüntüleme gibi tasnif yöntemleri örnekleme veya bütünü için birlikte veya ayrı ayrı uygulanabilir.”
Sözleşmenin bu düzenlemeleri gereğince senetlerin imhası için Takasbank tek başına hareket etmek yetkisine sahip olmadığı gibi MKK da bu konuda tek taraflı irade açıklaması ile Takasbank’ı görevlendirebilecek bir durumda değildir. Taraflar sözleşmede imha sürecinin ancak birlikte alacakları kararlarla belirlenecek bir prosedür çerçevesinde gerçekleştirileceğini hüküm altına almışlardır. Dolayısıyla hâlen ne Takasbank’ın ne de MKK’nın bu süreci tek başına işletme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Taraflar öncelikle imha prosedürünü belirlemelidirler. MKK ancak bu belirleme gerçekleştirildikten sonra Takasbank’tan imha prosedürünü işletmesini talep edebilir. Bu imha prosedürünün belirlenmesi esnasında Takasbank da gelecekte kendi sorumluluğuna neden olabilecek hiçbir kuralı kabul etmek zorunda değildir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, SPK’nın düzenlendiği Merkezi Kayıt Kuruluşu AŞ Tarafından Kayden İzlenecek Hisse Senetlerine İlişkin Teslim, İptal ve İmha Esasları’nın “iptal ve imha” kenar başlığını taşıyan 5. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesine göre de:
“İptale ve imhaya ilişkin merasimler Takasbank ve MKK görevlileri ile senedin ihraççısının bu konuda yetkilendirdiği temsilcisi huzurunda MKK’nın iş yükü planlaması dâhilinde belirlenen süreçte gerçekleştirilir.”
Görüldüğü üzere bu hüküm de taraflar arasındaki sözleşmenin temelini oluşturmakta ve imha sürecinin tarafların karşılıklı mutabakatıyla belirleneceğini öngörmektedir.
E. SONUÇ
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde;
1. Taraflar arasındaki sözleşmenin senetlerin imhasına ilişkin hükümlerinin geçerliliğini koruduğu ve imha prosedürünün MKK ve Takasbank’ın karşılıklı mutabakatı ile belirlenmesi gerektiği,
2. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 6111 sayılı Kanun ile değiştirilen geçici 6. maddesinde senetlerin imha edilmesine ilişkin herhangi bir süre sınırlaması getirilmediği,
3. İmha prosedürünün hak düşümü süresinin dolacağı 31.12.2012 tarihinden sonra gerçekleştirilmesinin muhtemel bir kayıt talebi karşısında ortaya çıkabilecek tereddütlerin bertaraf edilmesini sağlayacağı,
4. Aynı şekilde imha prosedürünün hak düşümü süresinin dolacağı 31.12.2012 tarihinden sonra gerçekleştirilmesinin MKK tarafından Takasbank aleyhine açılması muhtemel rücu davalarının engellenmesi bakımından yararlı olacağı,
5. Ayrıca imha işleminin hak düşümü süresinin dolduğu 31.12.2012 tarihinden sonra gerçekleştirilmesinin hem MKK hem de Takasbank’ın zarara uğramamaları ve piyasadaki itibarlarını korumaları açısından önem arz ettiği sonuçlarına varılmıştır.