29. BAĞIMSIZ ve SÜREKLİ NİTELİKTE ÜST HAKKI

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A-) GİRİŞ

İstanbul Barosu üyesi Sayın Av. İ. G. B. şahsıma müracaat ederek … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde E: 2010 / 352 sayılı dosya ile görülmekte olan bir dava hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak tarafıma tevdi edilen belgeler tam bir tarafsızlıkla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel ve objektif değerlendirmelere gidilmiştir.

B-) UYUŞMAZLIĞIN KISA ÖZETİ

I-) İddianın Kısa Özeti

Davacı Orman Genel Müdürlüğü vekili, 02.09.2010 tarihli dava dilekçesinde kısaca ve özetle; … ili, … ilçesi … Devlet Ormanı içinde … hektarlık sahada X. AŞ’ye 49 yıl süre ile turizm tesisi yapma izni verildiğini, sahanın … Tapu Sicilinde … parsel numarası ile Devlet ormanı olarak hazine adına kayıtlı olduğunu, üzerinde turizm tesisi yapılacak olan bu taşınmaz üzerinde X. AŞ lehine daimi ve müstakil nitelikte üst hakkı kurulduğunu, bu üst hakkı üzerinde X. AŞ adına bağımsız bölümler oluşturularak kat irtifaklarının kurulduğunu, bu kat irtifakları üzerinde 3. şahıslar lehine intifa haklarının kurulduğunu, X. AŞ’nin, adına tesis edilen kat irtifaklarını Y. AŞ’ye devrettiğini ve devrin tapu siciline işlendiğini, dava konusu taşınmaz üzerinde anılan şirket adına hâlen 343 adet kat irtifakı bulunduğunu, bunlardan 106 tanesinin ortak alan olup 237 tanesi üzerinde de üçüncü kişiler lehine intifa hakkı tesis edildiğini, bu taşınmazın kamu yararı amacıyla 49 yıllığına izin verilen bir taşınmaz olduğunu, yapılan işlemlerde kamu yararının ön planda bulundurulması gerektiğini, hâlbuki kamu yararının göz ardı edildiğini, bağımsız bölümler oluşturularak üçüncü kişiler lehine menfaat sağlandığını, kamu yararı ön planda tutulacağı için izin sahibi olan kişinin taşınmazda dilediği gibi tasarruf etme hakkına sahip olmadığını, kat irtifakı kurulmasının ve intifa hakkı sağlanmasının idarenin izni olmaksızın gerçekleştirildiğini bu durumun sözleşmenin amacına aykırı olduğunu, ayrıca davalı şirket ve X. AŞ arasında yapılan devre idarenin izninin bulunmadığını, müstakil ve daimi nitelikteki üst hakkının tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına kaydedilmesi üzerine Medenî Kanun uyarınca taşınmaz mal sayıldığı hâlde Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca gerçek anlamda bir taşınmaz olarak değerlendirilemeyeceğini, yapılan işlemlerin sözleşmenin amacını aştığını, kat irtifakı kurulması ve bağımsız bölümler oluşturulması yoluyla hakkın özünün değişikliğe uğratıldığını, bunun kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yolsuz tescil niteliğindeki kat irtifakları ve bunlar üzerinde üçüncü kişiler lehine oluşturulan intifa haklarının iptal edilerek tapu kütüğünden terkin edilmesi gerektiğini, Anayasa’nın 169. maddesi ile güvence altına alınan Devlet ormanlarının sınırlarının değiştirilip daraltılamayacağını ayrıca özel mülkiyete konu edilemeyeceğini, Devlet ormanı üzerinde davalılar adına oluşturulan kat irtifakları ve intifa haklarının hukuken geçersiz olduğunu ve iptali gerektiğini iddia etmiştir.

II-) Savunmanın Kısa Özeti

Bir kısım davalılar vekilleri cevap dilekçesinde kısaca ve özetle; dava dilekçesinde adı geçen belgelerin ve eklerin davalılara tebliğ edilmediğini, delillere karşı cevap haklarını saklı tuttuklarını, dava değerinin gerçeği yansıtmadığını, eksik harcın tamamlanması gerektiğini, koşulları gerçekleşmediği hâlde ihtiyati tedbir kararı verildiğini, bu kararın kaldırılmasını istediklerini, davalı müvekkillerinin tazminat davası açmaları ihtimaline binaen davanın bazı kişilere ihbar edilmesini talep ettiklerini, davalı müvekkillerinin iyi niyetli 3. kişi konumunda olduklarını, kendilerini kötü niyetli kılacak bir tedbir ya da şerhin tapu resmi senedinde ya da tapu kütüğünde bulunmadığını, davacının kat irtifakının terkini ile ilgili talebinin intifa haklarının terkini talebinden ayrı değerlendirilmesi gerektiğini, davalı müvekkillerinin kullanım haklarını intifa haklarının tescilinden önce edindiklerini ve bu kullanım hakkına ilişkin ve kullanım sürelerinin tamamını kapsar nitelikteki % 2 oranındaki işletme pay bedelinin Orman Genel Müdürlüğüne ödendiğini, davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, dava konusu taşınmazlar üzerinde geçerli bir üst hakkının mevcut olduğunu ve tesis edilen intifa haklarının geçerli olduğunu, bu hususun Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan inceleme raporunda ifade edildiğini, üst hakkının bağımsız ve müstakil hak olarak tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilmesiyle birlikte bu üst hakkı üzerinde ayni ve şahsi hakların kurulabilir hâle geldiğini ve bu durumun davacı Orman Genel Müdürlüğünün ve M. E. M.’nin açık muvafakatleri ile düzenlenmiş tapudaki işlemlerin sonucu olduğunu, davalı müvekkilleri adına tescil edilen intifa haklarının yolsuz tescil niteliğinde olmadığını, davalı müvekkillerinin orman alanını daraltan bir davranış sergilemediğini, öyle ki ağaçların kesilmesi ile ilgili olarak üst hakkı sahibi şirket yetkilileri hakkındaki ceza davasında yetkililerin beraat ettiğini ve bu dava dosyasında ağaçların Orman İdaresi tarafından olağanüstü hasılat etası raporu düzenlendikten sonra aynı kurum tarafından kesildiğini, söz konusu taşınmaz üzerinde müvekkillerinin mülkiyet hakkının bulunmadığını sadece kullanma yetkilerinin mevcut olduğunu ve tüketme yetkilerinin bulunmadığını, davacı tarafın davalı müvekkiller adına yapılan tescilden haberdar olduğunu, ancak bu duruma yıllardır sessiz kaldıktan sonra bu davayı açmalarının iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, idarenin kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemeyeceğini, idareye güven ilkesi gereği de davalı müvekkillerinin mağdur edilemeyeceğini, tapuya güvenerek hak kazananların güvenlerinin korunması gerektiğini, müvekkillerin haklarının kazanılmış hak olduğunu belirtmekle davanın reddini talep etmişlerdir.

C-) İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için aşağıdaki soruların yanıtlanması gerekir.

1-) Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız (müstakil) ve sürekli (daimî) nitelikteki üst hakları üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilebilir mi?

2-) Devlet ormanları üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikte bir üst hakkı kurulması mümkün müdür?

3-) Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki bir üst hakkı üzerinde intifa hakkı tesis edilebilir mi?

  4-) Birden çok davalıdan birisinin davayı kabul etmesi hâlinde mahkeme bu kabule göre hareket etmek durumunda mıdır?

D-) İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I-) Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız (müstakil) ve sürekli (daimî) nitelikteki üst hakları üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilebilir mi?

Dava konusu uyuşmazlığın temelindeki taşınmaz, başlangıçta tapuya kayıtlı bir taşınmaz değildir ve Devlet ormanı niteliğindedir. Esasen o tarihte yürürlükte bulunan Türk Kanunu Medenîsi’nin 912. maddesi gereğince de kimsenin hususi mülkiyetinde bulunmayan ve ammenin kullanmasına tahsis edilen böyle bir taşınmazın ona ilişkin ve tescili gereken ayni bir hak söz konusu olmadıkça tapu kütüğüne kaydı da gerekli değildir⁽¹⁾. Ancak, taşınmaz üzerinde zaman içerisinde bir ayni hakkın tescili ihtiyacı ile karşı karşıya kalınmış ve Orman Bakanlığı’nın talebi ile Kadastro Müdürlüğünce tescil bildirimi düzenlendikten sonra ormanın … dönümlük kısmı ayrılmış ve taşınmaz tapuya Maliye Hazinesi adına kaydedilmiştir.

Bu kayıt “Devlet Ormanı” vasfı ile … parsel numarası ile tapu kütüğünün 989. sayfasına 09.09.1997 tarihinde 4451 yevmiye numarası ile yapılmıştır. Aynı tarih ve yevmiye numarası ile anılan taşınmaz üzerinde bu kez X. AŞ lehine 49 yıllık bir üst hakkı tesis edilmiştir. Daha sonra Maliye Bakanlığı’nın ve Orman Bakanlığı’nın uygun görüşleri doğrultusunda irtifak hakkı olarak tesis edilen üst hakkı resmi senet düzenlenmesi suretiyle bağımsız (müstakil) ve sürekli (daimî) nitelikte üst hakkına dönüştürülmüş ve bu hak tarafların Tapu Sicil Müdürlüğüne yaptıkları talep doğrultusunda 22.08.2002 tarihinde 4982 yevmiye numarası ile tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kayıt edilmiştir.

Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan da anlaşıldığı üzere … sayılı parsel üzerinde 22.08.2002 tarihinde X. AŞ lehine 49 yıl süre ile sürekli ve bağımsız nitelikte bir üst hakkı tesis edildiği ve bu üst hakkının tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedildiği hususunda hiçbir tereddüt yoktur.

Türk Medenî Kanunu’nun “taşınmaz mülkiyetinin konusu” kenar başlığını taşıyan 704. maddesine göre de:

 “Taşınmaz mülkiyetinin konusu şunlardır:

 1. Arazi,

 2. Tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar,

 3. Kat mülkiyeti kütüğünde kayıtlı bağımsız bölümler.”

Medenî Kanunumuzun konuya ilişkin bir diğer hükmü de “taşınmazların kaydedilmesi, … kaydedilecek taşınmazlar” kenar başlığını taşıyan 998. maddesinde yer almaktadır. Anılan hükmün 1. fıkrasına göre de:

 “Tapu siciline taşınmaz olarak şunlar kaydedilir:

 1. Arazi,

 2. Taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli haklar,

 3. Kat mülkiyeti kütüğünde kayıtlı bağımsız bölümler.”

Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki bir üst hakkının Medenî Kanun hükümlerine göre bir taşınmaz gibi ele alınacağı tartışmasızdır. Gerçekten de tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen sürekli ve bağımsız nitelikteki bir üst hakkı bazı bakımlardan taşınmaz gibi işlem görür. Nitekim Tapu Sicili Tüzüğü’nün 10. maddesi de bütün bu hüküm ve tespitlere paralel biçimde aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Tapu kütüğüne taşınmaz mal olarak tescil edilen bağımsız ve sürekli haklar, üçüncü kişilere devir olunabilir, mirasçılara geçebilir ve üzerinde her türlü ayni ve kişisel hak kurulabilir.”

Bütün bu temel açıklamalardan sonra, taraflar arasındaki uyuşmazlığın merkezindeki soruna yani tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki bir üst hakkı üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilebilir mi sorusunun yanıtına gelince meselenin şu şekilde ele alınması isabetli olacaktır.

Kanımızca tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen sürekli ve bağımsız nitelikteki bir üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti tesis edilmesi mümkündür⁽²⁾. Nitekim konuyu “Üst Hakkının Tasarruf İşlemlerine Konu Olmasına İlişkin Hukukî Sorunlar” başlıklı makalesinde ele alan Ergüne de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽³⁾:

 “… Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen üst hakkı üzerinde, kat mülkiyeti tesis edilmesi de mümkündür. Zira bu ihtimalde üst hakkı taşınmaz gibi işlem gördüğünden, pekâlâ kat mülkiyetine konu olan anataşınmaz olarak kabul edilebilir. Nasıl ki, ayrı bir sayfaya kayıtlı üst hakkı üzerinde üst hakkı tesis edilirken, taşınmaz kavramı, yalnızca maddî varlığı olan araziyle sınırlanmıyorsa, kat mülkiyetine konu olabilecek anataşınmaz da, dar manada anlaşılmamalıdır.

 … Bu hukukî sebeplerin yanı sıra, tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen üst hakkı üzerinde kat mülkiyetinin tesis edilebilmesi, kanun koyucunun amacına da uygundur. Zira üst hakkının taşınmaz gibi işlem görmesine yönelik düzenleme, hakkın işlevselliğini ve ekonomik getirilerini en üst düzeye çıkarmaya yöneliktir. İşte böyle bir üst hakkı üzerinde kat mülkiyetinin kurulabileceğinin kabul edilmesi, bu noktadaki sosyal ve iktisadi ihtiyaçları önemli ölçüde giderecektir. …”

Ayrıca belirtmek gerekir ki, tapu kütüğü uygulamasında da tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakları üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulabileceği kabul edilmiştir. Nitekim mesele Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü nezdinde de tartışılmış ve Genel Müdürlük kanımızca da isabetli olarak tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli (müstakil ve daimî) nitelikteki üst hakkı üzerinde kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulabileceğini kabul etmiştir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 19.03.1991 tarih ve 1508 sayılı Genelgesinin IV / G maddesine göre;

 “Müstakil ve daimi niteliği haiz üst hakkı, taşınmaz mal olarak sayıldığı ve ayrı bir sahifeye tescil edildiğinden bunların devir-temliki, mirasçılara intikali ve üzerinde her türlü ayni veya şahsi hak tesisi mümkün olduğu gibi kat irtifakı veya kat mülkiyeti ve yeni bir üst hakkı tesisi mümkündür.”

Bu noktada bir hususa daha değinmek gerekir. Medenî Kanunumuzun 726. maddesinin 3. fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz.”

Bu hüküm de tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti kurulması bakımından bir engel teşkil etmez. Zira bu hüküm kanun koyucu tarafından bir taşınmaz gibi nitelendirilen üst hakkının kat mülkiyetine konu olmasını yasaklamamaktadır. Hükmün yasaklamak istediği aynı yapıda düşey olarak, üst üste olan tabakaların ayrı ayrı üst haklarına konu olmasıdır. Hâlbuki taşınmaz gibi nitelendirilen (işlem gören) bir üst hakkının paylara ayrılması ve bu payların belirli bağımsız bölümlere bağlanması pekâlâ mümkündür.

Esasen TMK m. 726 / f. 3’teki sınırlama kaynak İsviçre Medenî Kanunu madde 675 / f. 2’de de yer almaktadır; ancak, İsviçre’de kanun koyucu tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti kurulmasının mümkün olduğunu açıkça kabul etmiştir (İsviçre Medenî Kanunu m. 712d / f. 2, bent 2). Dolayısıyla bir kez daha vurgulamak gerekirse TMK m. 726 / f. 3’teki sınırlama da taşınmaz gibi işlem gören üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti kurulmasına engel değildir⁽⁴⁾.

II-) Devlet ormanları üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikte bir üst hakkı kurulması mümkün müdür?

Anayasamızın 169. maddesinin 2. fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.”

Hükmün “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz.” şeklindeki 1. cümlesi Devlet ormanları üzerinde üst hakkı kurulmasına engel değildir. Zira bir kişi taşınmazı üzerinde bir kişi lehine üst hakkı tesis ettiğinde taşınmazının mülkiyet hakkını devretmemektedir. Bilakis taşınmazı üzerinde üst hakkı tanıyan kişi, taşınmazın mülkiyet hakkına sahip olmaya devam etmekte sadece lehine üst hakkı tanıdığı kişinin üst hakkı sözleşmesinin süresi ile sınırlı olarak ve üst hakkı sözleşmesindeki şartlarla sahip olduğu irtifak hakkının varlığına katlanmak durumunda kalmaktadır. Dolayısıyla kısaca tekrar vurgulamak gerekirse üst hakkı, Devlet ormanları üzerinde de kurulsa durum değişmez; Devlet ormanının mülkiyeti devrolunmaz sadece lehine üst hakkı tesis edilen kişi üst hakkı süresince ve üst hakkı sözleşmesinde belirlenen şartlarla bir irtifak hakkına sahip olur.

Hükmün 3. cümlesinin “Bu ormanlar … kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.” şeklindeki düzenlemesi ise kanımızca yeterince açıktır. Bu hükme göre Devlet ormanları üzerinde irtifak hakları kurulabilir; ancak irtifak hakkının kurulması için kamu yararı şarttır. Hükmün kapsamına üst hakkının da gireceği hususunda herhangi bir tereddüt yoktur.

Konuya ilişkin diğer mevzuat da Anayasamızın 169. maddesine uygun bir biçimde kaleme alınmıştır. Bu noktada mevzuatımızdaki iki hükme değinmek gerekir. Bunlardan biri 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 115. maddesidir⁽⁵⁾. Anılan hükme göre:

 “Devlet ormanları üzerinde kamu yararına yapılacak her türlü yapı ve tesisler için herhangi bir şekilde irtifak hakkı tesisi Maliye ve Tarım ve Orman Bakanlıklarının iznine bağlıdır.”

6831 sayılı Orman Kanunu’nun konuya ilişkin ikinci düzenlemesi ise 17. maddesidir. Anılan hükmün, (3373 sayılı ve 22.5.1987 tarihli Kanun’un 7. maddesi ile değişik) 3. fıkrasına göre:

 “Turizm alan ve merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzelkişilere, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığınca bedeli karşılığı izin verilebilir. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Devletçe yapılan tesisler dışında kalan her türlü bina ve tesisler izin süresi sonunda eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü’nün tasarrufuna geçer. Ancak işletmenin maksadına uygun faaliyet gösterdiği Orman Genel Müdürlüğü’nce belgelenen hak sahiplerinin kullanma hakları yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz seneye kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri bu uzatma sonunda yapılır. Turizm amaçlı tesisler için hak sahipleri adına tapuda irtifak hakkı tesis edilir. İzin ve irtifak hakları amaç dışı kullanılamaz.”

Görüldüğü üzere hükmün bu düzenlemesine göre Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı kurulması mümkündür. Ancak bunun için kamu yararı birinci şarttır. Kanun koyucu, Devlet ormanlarında yapılacak turizm amaçlı tesislerin de kurulmalarında kamu yararı bulunabileceğini açıkça kabul etmiş ve bu hususu ayrıca düzenlemiştir.

Hemen hatırlatmak gerekir ki, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasının 1. cümlesi Anayasa Mahkemesinin T: 17.12.2002, E: 2000 / 75, K: 2002 / 200 sayılı kararı ile iptal edilmiştir⁽⁶⁾. Ancak, mahkemenin Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasının 1. cümlesini iptal etmesinin bu hükme dayalı olarak geçerli şekilde kurulmuş bulunan üst hakkını etkilemesi söz konusu olamaz. Zira Anayasamızın 153. maddesinin 5. fıkrasına göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez.

Somut uyuşmazlıktaki bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı da Orman Kanunu’nun 17. maddesi çerçevesinde kurulmuştur. Gerçekten de dosya içindeki belgelerin teyit ettiği süreç şu şekilde işlemiştir:

1-) Tapu kütüğüne kayıtlı olmayan Devlet ormanı, önce Orman Bakanlığı’nın talebi ile 09.09.1997 tarihinde tapu kütüğüne kaydedilmiştir.

2-) Aynı gün Orman Bakanlığı ile X. AŞ arasında 49 yıllığına bir üst hakkı (irtifak hakkı) sözleşmesi yapılmış ve Orman Bakanlığı’nın talebi ile bu hak taşınmazın tapu kütüğündeki sayfasına tescil edilmiştir.

Taşınmazın tapu kütüğüne kaydı ve üzerinde üst hakkının kurulmasına ilişkin 09.09.1997 tarihli resmi senedin konuya ilişkin bölümü aynen şu şekildedir:

 “… Orman Bakanlığı Devlet Orman İşletmesi … Md.’nün … sayılı ve 1.7.1997 tarihli yazısına göre yetkili bulunan A. E. yeniden ihdas talebinde bulunan ve irtifak hakkı tesisini talep eden sıfatı ile Maliye Hazinesi adına orman vasfında yeniden ihdas edildikten sonra Orman Genel Müdürlüğü’nün 28.2.1997 tarih ve … sayılı emirleri gereğince … Orman İşletme Müdürü A. E. ve X. A.Ş. adına yetkili bulundukları anlaşılan R. E. E. ve H. S. E. 6831 sayılı orman kanunun 17. maddesine göre ve aynı kanunun 115. maddesine göre bu gayrimenkul üzerine 49 yıllığına Golf Tesisleri Yapmak üzere X. A.Ş. lehine 3.286.948,300 T.L.sı bedelle irtifak hakkı tesis ettiklerini birlikte talep ve beyandan sonra taraflar taşınmaz malın emlak vergisinin ödenmesinden müteselsilen sorumlu bulunduklarını … beyan ettiler. …”

3-) X. AŞ, bu irtifak hakkının daha sonra bağımsız ve sürekli nitelikte bir irtifak hakkına dönüştürülmesini talep edince onun bu talebi gerek Orman Bakanlığı gerekse Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşleri ile birlikte sürekli ve bağımsız nitelikte bir üst hakkına dönüştürülmüş ve tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilmiştir.

Taşınmaz üzerindeki üst hakkının bağımsız ve sürekli nitelikte bir irtifak hakkına dönüştürülerek tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilmesine ilişkin 22.08.2002 tarihli resmi senedin konuya ilişkin bölümü aynen şu şekildedir:

 “… bu kerre Milli Emlak Dairesi Başkanlığı … Emlak Müdürlüğünün 03.07.2001 tarih, … sayılı yazıları ve buna ekli Milli Emlak Genel Müdürlüğünün 28.06.2001 tarih … sayılı olurları Ankara Orman Genel Müdürlüğü Kadastro ve Mülkiyet Dairesi Başkanlığının 22.08.2002 tarih, … sayılı emirleri ile … Devlet Orman İşletmesi Müdürlüğünün 22.08.2002 tarih … sayılı yazıları ile yetkili G. U. ile X. AŞ için … Ticaret Sicil Memurluğundan verilen … tarih … sayılı belgelerine istinaden şirketi temsile yetkili oldukları anlaşılan R. E. E. ile O. T. E. bizzat hareketle, işbu … parsel sayılı … m² miktarlı orman vasıflı … bu taşınmaz mal üzerinde evvelce tesis edilmiş olan 09.09.1997 tarih, … yevmiye numaralı 49 yıllık irtifak hakkının 260.150.637.500.-TL karşılığında X. AŞ’ye bu hakkın tapu sicilinde başkalarına devri kabil olmak üzere yapıldığını ve bedelin peşin olarak … Orman İşletme Müdürlüğünün … sayılı hesabına yatırılmış olduğunu ve hakkın daimi ve müstakil bir hak olarak tapu sicilinde ayrı bir sayfaya tescilini istediğini … birlikte talep ve beyan ettiler. …”

Bütün bu açıklamalar, orman arazisinin tapu kütüğüne kaydı, taşınmazın tapu kütüğüne kaydından sonra üzerinde bir üst hakkı kurulması, üst hakkının daha sonra bağımsız ve sürekli hakka dönüştürülmesi ve tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydı sürecinde tüm işlemlerin hukuka uygun bir biçimde gerçekleştirildiğini göstermektedir.

III-) Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki bir üst hakkı üzerinde intifa hakkı tesis edilebilir mi?

Sürekli ve bağımsız nitelikteki üst hakkı üzerinde intifa hakkı kurulmasına hukuken hiçbir engel yoktur. Nitekim meseleyi konuya ilişkin makalesinde inceleyen Y. Doç. Dr. Serkan Ergüne de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁷⁾:

 “… Tapu kütüğünde taşınmaz olarak kayıtlı üst hakkı üzerinde intifa hakkı kurulabileceği gibi, taşınmaz yükü de tesis edilebilir. …”

Yine meseleyi konuya ilişkin doktora tezinde ele alan Gürzumar da bu hususta aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁸⁾:

 “… Doktrinde, tapuda taşınmaz olarak kayıtlı olan bağımsız ve sürekli bir üst hakkının irtifak haklarına konu olabileceği de kabul edilmektedir. Böylece, tapuda kayıtlı üst hakkı üzerinde örneğin üst hakkıyla yüklü taşınmaz malikinin bu taşınmaza komşu olan parselin lehine eşyaya bağlı bir irtifak hakkının (bir geçit veya mecra hakkının) kurulması mümkün olduğu gibi; yine bu tür bir üst hakkı üzerinde, MK m. 718 (Art. 746 ZGB) hükmüne göre bir intifa hakkının kurulabilmesi de mümkündür. …”

Bu noktada bağımsız ve sürekli nitelikteki bir üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti kurulup kurulamayacağını da ele almak gerekir. Zira somut uyuşmazlıkta üst hakkına dayalı olarak yapılan bağımsız bölümler üzerinde (kat mülkiyeti kurulmamış ise de) intifa hakkı kurulmuştur. Taraflar arasındaki yani tapu kütüğünde kendisine ayrı bir sayfa açılan bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı sahibi X. AŞ ile intifa hakkı sahipleri arasındaki tapu sicilinde resmi şekilde yapılan intifa hakkı kurulmasına ilişkin sözleşmelerin ilgili düzenlemesi aynen şu şekildedir:

 “… BİR TARAFTAN … X. A.Ş. İNTİFA HAKKINI TESİS EDEN sıfatı ile … DİĞER TARAFTAN … İNTİFA HAKKI TESİSİNİ KABUL EDEN SIFATI İLE Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır.

İşbu resmi senette bütün vasıfları yazılı … ili, … ilçesi, … Devlet ormanı sokağında … pafta, … parsel sayılı … m² miktarlı 49 yıl süre ile … nolu sahifedeki … parsel üzerine üst hakkı tesis edilmiş olan gayrimenkulde mevcut … Blok BB - … nolu … arsa paylı konaklama tesisi – müstakil apart nitelikli bağımsız bölüm X. A.Ş. adına kayıtlı olup adı geçen şirket adına M. K. vekaleten hareket ederek işbu … Blok BB - … nolu … / 100.000 arsa paylı konaklama tesisi – müstakil apart nitelikli bağımsız bölüm üzerine 1.11.2040 tarihine kadar süreli olmak üzere … YTL bedelle … lehine olmak üzere intifa hakkı tesis edilmesini talep ettiğini intifa hakkı tesis bedelini nakten ve peşinen aldığını diğer taraftan … bizzat hareket ederek işbu yukarıda yazılı bağımsız bölüm üzerine lehine tesis edilen intifa hakkını aynı bedelle kabul ettiğini taraflar birlikte ifade ve beyan ettiler. …”

Görüldüğü üzere bu sözleşme hükümlerine göre tapuda ayrı bir sayfaya kayıtlı bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkının sahibi X. AŞ, bu taşınmaz üzerinde yer alan ve kendisine belirli bir arsa payı tahsis edilmiş bulunan konaklama tesisi – müstakil apart nitelikli bağımsız bölüm üzerinde sözleşmenin diğer tarafını oluşturan kişiye üst hakkının süresi ile sınırlı olarak bir intifa hakkı tesis etmiştir.

Bu noktada Ergüne’nin tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı üzerinde kat mülkiyetinin nasıl kurulabileceğine dair açıklamalarına değinmek istiyoruz⁽⁹⁾:

 “… Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen üst hakkı üzerinde, kat mülkiyeti tesis edilmesi de mümkündür. Zira bu ihtimalde üst hakkı taşınmaz gibi işlem gördüğünden, pekâlâ kat mülkiyetine konu olan anataşınmaz olarak kabul edilebilir. Nasıl ki, ayrı bir sayfaya kayıtlı üst hakkı üzerinde üst hakkı tesis edilirken, taşınmaz kavramı, yalnızca maddî varlığı olan araziyle sınırlanmıyorsa, kat mülkiyetine konu olabilecek anataşınmaz da, dar manada anlaşılmamalıdır. Kat mülkiyetinde, her bağımsız bölüme değeriyle orantılı olarak paylı mülkiyet esaslarına göre arsa payının tahsis edilmesi ve her kat malikinin ortak yerler üzerindeki paylı mülkiyet payının arsa payının içinde yer alması, varılacak sonucu değiştirmeye etkili değildir. Çünkü üst hakkı taşınmaz olarak ayrı sayfaya kaydedilirken yüzölçümü olarak yüklü taşınmazın yüzölçümü kullanıldığından, üst hakkına dayanılarak inşa ya da muhafaza edilen anayapıdaki her bağımsız bölüm için arsa payı tahsis edilmesinde teorik ve pratik bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki, üst hakkının ayrı bir sayfaya kaydedilmesi hâlinde, pay devrinin yapılması suretiyle üst hakkının paylı hak sahipliğine dönüştürülmesi mümkün olduğuna göre, üst hakkındaki hak sahipliğinin, bağımsız bölümlere paylı mülkiyet esaslarına göre tahsis edilecek arsa payları oranında bölünmesi de olanaklı olmalıdır. Zira iki durum arasında prensip olarak bir fark bulunmamaktadır. Böylece üst hakkındaki hak sahipliği, paylı mülkiyet esaslarına göre bağımsız bölümlere tahsis edilecek arsa paylarına bağlanmış ve bu oranda bölünmüş olacaktır. Üst hakkı sahipleri, kendi paylarına bağlanan bağımsız bölümler üzerinde ferdi mülkiyet hakkına sahip olurken, ortak yerlerde eşyaya bağlı paylı mülkiyet hakkına sahip olurlar. …”

Görüldüğü üzere yazar, tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı üzerinde kurulacak her bir bağımsız bölüme müşterek mülkiyet hükümlerine göre belirli bir arsa payı tahsis edilebileceğini ve böylece her bir arsa payı sahibine payına bağlanan bağımsız bölüm üzerinde mülkiyet hakkı tanınabileceğini kabul etmektedir.

Somut uyuşmazlıkta da davalılar lehine tesis edilen intifa hakkı bu hukukî temele benzer bir biçimde kurulmuştur. Bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı sahibi, üst hakkını bağımsız bölümlere Medenî Kanunumuzun paylı mülkiyet esaslarına göre tahsis edilecek arsa payları oranlarında paylara bölmüş; ancak davalılara bu paylar üzerinde mülkiyet hakkı tanımak yerine intifa hakkı tanımıştır.

Bu noktada bir hususa daha işaret etmek gerekir. Tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı sahibinin bu hak üzerinde sınırlı ayni hak tesisi (örneğin somut olayda olduğu gibi intifa hakkı tesisi) için yüklü taşınmazın malikinin iznine ihtiyacı yoktur. Çünkü böyle bir sınırlı ayni hak tesisi yüklü taşınmazın maliki davacının durumunda herhangi bir olumsuz değişiklik meydana getirmemektedir. Nitekim doktrinde Ergüne de konuya ilişkin makalesinde bu hususa değinmiş ve aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽¹⁰⁾:

 “… Üst hakkı üzerinde sınırlı aynî hak tesisi için, yüklü taşınmaz malikinin rıza göstermesine gerek yoktur; zira onun durumunda bir ağırlaşma olmamaktadır. …”

Davacı, X. AŞ’nin diğer davalılar lehine intifa hakkı tesis etmiş olmasını bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkının kurulmasına ilişkin sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini iddia etmiş ise de bu iddianın kabul görmesi mümkün değildir. Zira sözleşmenin üst hakkının devrine ilişkin “devir” kenar başlığını taşıyan 14. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Üst hakkını herhangi bir şekilde devralan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, bu devre ilişkin olarak tapuda yapılan tescil tarihinden itibaren 1 (bir) ay içerisinde, Kalkınma Bankası veya başka bir kamu kuruluşu tarafından belirlenen cari yıl birim maliyet bedelleri esas alınarak veya Turizm Bakanlığınca o tarihte emsali tesis için belirlenen üst hakkı bedeli ve / veya Maliye Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 9 ve 13 maddeleri uyarınca günün rayicine göre belirlenecek bedel üzerinden Orman İdaresi ve Maliye Bakanlığı ile yeniden sözleşme yapmak zorundadır.”

Görüldüğü üzere sözleşmenin bu hükmü üst hakkının devrine ilişkin olup üst hakkının devrini izne dahi tabi kılmamıştır. Sadece üst hakkının devri hâlinde devralanın devir tarihinden itibaren 1 ay içinde Orman İdaresi ve Maliye Bakanlığı ile sözleşme yapmasını şart koşmuştur. Hüküm, üst hakkı üzerinde sınırlı ayni hak tesisi bu arada intifa hakkı tesisi için yüklü taşınmaz malikin izninin yani davacının izninin alınmasını gerekli görmemiştir.

IV-) Birden çok davalıdan birisinin davayı kabul etmesi hâlinde mahkeme bu kabule göre hareket etmek durumunda mıdır?

Somut uyuşmazlıkta davacı, intifa hakkı sahipleri lehine tesis edilen intifa haklarının yolsuz olarak tescil edildiği iddiası ile terkin edilmesini talep etmiş, lehine intifa hakkı tesis edilen 212 davalı ise haklarının terkinine karşı çıkmışlardır. Hâl böyle olmasına rağmen dava, diğer davalı X. AŞ tarafından kabul edilmiştir.

Kanımızca davanın, davalılardan intifa haklarını tesis eden X. AŞ tarafından kabul edilmiş olması davanın mahkemece bu kabul doğrultusunda karara bağlanmasına neden olamaz. Bir kere her şeyden önce davacının sona erdirilmesini talep ettiği intifa hakları davalı X. AŞ’ne ait değildir. Davacının sona erdirilmesini talep ettiği intifa hakları diğer 212 davalıya aittir. Dolayısıyla mahkemece davanın, davalının kabulü doğrultusunda karara bağlanabilmesi için intifa hakkı sahibi bu 212 davalının da davayı kabul etmesi gerekir. Hâlbuki 212 davalı davacının iddialarını kabul etmemiş ve davanın reddini talep etmişlerdir.

Bu noktada bir hususa daha işaret etmemiz gerekir. Davacının terkin edilmesini talep ettiği intifa haklarının başlangıçta davalı X. AŞ tarafından kurulmuş olması da vardığımız bu sonucu değiştiremez. Zira davacının terkin edilmesini talep ettiği intifa hakları üzerinde hak sahibi olan hâlen diğer 212 davalıdır. Dolayısıyla mahkemece davanın, davalının kabulü doğrultusunda karara bağlanabilmesi için intifa hakkı sahibi bu 212 davalının da davayı kabul etmesi gerekir.

E-) SONUÇ

1-) Devlet ormanları, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olduğunda tapu kütüğüne kaydedilebilir (EMK m. 912 = TMK m. 999 / f. 1).

2-) Devlet ormanları üzerinde kamu yararı ile bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı kurulabilir (Anayasa m. 169 / f .2, Orman Kanunu m. 115).

3-) Somut uyuşmazlıkta bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı Orman Kanunu’nun 17. maddesi çerçevesinde kurulmuştur. Anayasa Mahkemesi bu hükmü daha sonra ormanlar bakımından iptal etmiş ise de Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez (Anayasa m. 153 / f. 5).

4-) Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı tesis edilebilir.

5-) Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı müşterek mülkiyet hükümlerine göre paylara bölünebilir ve bu paylar bağımsız bölümlere tahsis edilebilir ve böylece kişilere paylar (dolayısıyla da paylara tahsis edilen bağımsız bölümler) üzerinde intifa hakkı tanınabilir.

6-) Davalılar lehine kurulan intifa haklarının tapu kütüğüne tescili yolsuz olmayıp bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkını kuran sözleşmeye, eşya hukukunun temel prensiplerine ve tapu sicili uygulamasına uygundur.

Saygılarımla.