28. TEREKE YÖNETİMİNDEKİ ŞİRKETLERDEN BİRİNİN DİĞERİNE KEFİL OLMASI

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

1. İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. C. Ü. bizlere hukukî mütalaa hazırlamamızı talep etmek için başvurduğunda, A. A.’nın vefat ettiğini, müvekkilleri F. A., B. A. ve C. A.’nın, A. A.’nın mirasçıları olduğunu (murisin başka mirasçılarının da bulunduğunu), A. A.’nın vefatından önce Y. AŞ ve Z. AŞ hisselerinin % 84’üne sahip olduğunu, muris A. A.’nın terekesinin tespiti için İstanbul Anadolu 4. Sulh Hukuk Mahkemesi nezdinde 2015 / 53 Tereke sayılı dosyasında bir tespit davası açıldığını ve bu davanın hâlen görülmekte olduğunu, müvekkillerinin anılan şirketlerde yönetim kurulu üyesi ve hisse sahibi olduklarını, murisin terekesinin yönetimi için ilgili sulh hukuk mahkemesince tereke idare memuru atandığını, böylece tereke yönetiminin anılan anonim şirketlerin genel kurullarında muristen mirasçılarına intikal eden % 84 hisse bakımından oy kullandığını, Z. AŞ’nin yönetiminin şirketin bankalardan talep edeceği krediler için Y. AŞ’nin kefil olmasını talep ettiğini, Z. AŞ’nin 25.09.2019 tarih ve 2019 / 10 sayılı yönetim kurulu kararı ile 2018 yılı olağan genel kurul gündem maddelerinin belirlendiğini, gündemin 4. maddesinde kefalet konusunda tereke tespit davasının görüldüğü sulh hukuk mahkemesinden talepte bulunulması hususunun yer aldığını, müvekkillerinin bu maddeye muhalif olduklarını, ayrıca Y. AŞ yönetim kurulu üyesi olan M. A. ve K. Y.’nin, Y. AŞ’nin 25.09.2019 tarih ve 2019 / 5 sayılı 2018 yılı olağan genel kurul gündemine ilişkin yönetim kurulu kararına Z. AŞ’nin bankalardan alacağı kredilere Y. AŞ’nin kefil olması isteği hakkında madde eklenmesi talebinin söz konusu olduğunu, İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015 / 53 Tereke sayılı dosyada 15.10.2018 tarihinde bir ara karar verdiğini, bu ara karar ile, Z. AŞ, Y. AŞ ve T. AŞ’nin yapılması planlanan 2018 yılı olağan genel kurullarında tereke idare memurlarının hangi yönde oy kullanmasının tereke menfaatine olacağının incelenmesi için dosyanın bilirkişiye tevdiine ve üç şirketin her biri için ayrı ayrı rapor alınmasına karar verildiğini, bilirkişi heyetinin, 08.11.2019 tarihinde, anılan üç şirket için ayrı ayrı rapor tanzim ettiğini belirtmiştir.

2. Sayın Av. C. Ü., bu açıklamalar çerçevesinde aşağıdaki sorular hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamızı talep etmiştir:

a. Borçlu ile alacaklı, kendi aralarında bir sözleşme yaparak borçlunun alacaklıya olan borçlarına bir üçüncü kişinin kefil olacağını kararlaştırabilirler mi? Böyle bir sözleşme üçüncü kişiyi bağlar mı?
b. Tereke yöneticilerinin asli görevleri nelerdir? Tereke yöneticileri, hisselerinin çoğunluğu terekeye dâhil olan bir anonim şirketin genel kurulunda şirketin bir üçüncü kişi lehine ya da çoğunluk hisseleri yine terekeye dâhil olan bir diğer anonim şirket lehine kefil olması yönünde oy kullanabilir mi? Böyle bir karar hukuken bağlayıcı mıdır?
c. Böyle bir karar hukuken bağlayıcı değil ise, bu karara rağmen tereke yöneticileri ve onları atayan ve onları denetlemekle yükümlü olan sulh hukuk mahkemesi hâkimi ilgili anonim şirketin kefil olmasını sağlarlar ise bu durum onların ve Devletin hukukî sorumluluğuna yol açar mı?
d. Kefalet isteği şirketler topluluğu hükümleri ışığında yorumlandığında (fiili durum açısından farazi olarak bir an için şirketler topluluğu hükümlerinin uygulanacağını kabul edersek) sonuç değişir mi? Şirketler topluluğuna dâhil bir anonim şirket, diğerini kendi lehine kefalet vermeye zorlayabilir mi?

3. Bu sorular tarafımızca incelenmiş, borçlar hukuku ve miras hukukuna ilişkin olan sorular Prof. Dr. İlhan Helvacı, ticaret hukukuna ilişkin sorular ise değerli meslektaşım Prof. Dr. … tarafından yanıtlanmıştır.

B. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I. Borçlu ile alacaklı, kendi aralarında bir sözleşme yaparak borçlunun alacaklıya olan borçlarına bir üçüncü kişinin kefil olacağını kararlaştırabilirler mi? Böyle bir sözleşme üçüncü kişiyi bağlar mı?

4. Borçlar hukuku alanına egemen olan ilkelerden en önemlisi borç ilişkisinin nispiliği ilkesidir. Bu ilkeye göre borç ilişkisi, alacaklı ile borçlu arasında bir hukukî ilişkidir ve sadece alacaklı ve borçluyu bağlar. Borçlu ile alacaklı arasında yapılan bir sözleşmenin üçüncü kişileri bağlaması veya üçüncü kişilerin böyle bir sözleşmeye uymaya zorlanması hukuken mümkün değildir.

5. Nitekim Doktrinde Oğuzman / Öz’e göre de⁽¹⁾ :

“… Borç ilişkisinin sadece alacaklı ile borçlu arasında bir bağ teşkil etmesi ve üçüncü şahısları etkilememesi borç ilişkisinin nisbi olduğunu ifade eder ve bu sebeple de alacak hakkının nisbi hak olduğundan söz edilir. …”

6. Kaldı ki, üçüncü kişiyi borç altına sokmaya yönelik böyle bir sözleşme başlangıçtaki hukukî imkânsızlık nedeniyle geçersiz de olacaktır. Zira borçlu ve alacaklının yaptığı sözleşmenin konusu bir üçüncü kişinin borçluya kefil olacağına ilişkinse üçüncü kişinin hukuken bu yolla kefil olmaya zorlanması mümkün değildir. Dolayısıyla böyle bir sözleşmenin, konusundaki imkânsızlık (başlangıçtaki hukukî imkânsızlık) nedeniyle geçersiz olduğu sonucuna varılması gerekir (TBK m. 27 / f. 1).

7. Ayrıca belirtmek gerekir ki, borçlar hukuku alanına egemen olan ilkelerden bir diğeri de üçüncü kişinin tarafı olmadığı bir sözleşme ile borç altına sokulmasının mümkün olmamasıdır.

8. Nitekim doktrinde Oğuzman / Öz de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽²⁾ :

“… Hukukumuzda tam üçüncü kişi yararına sözleşme yoluyla üçüncü kişiye taraf olmadığı bir sözleşmeden dolayı alacak hakkı kazanma imkânı tanınmışsa da; üçüncü kişinin taraf olmadığı bir sözleşmeden dolayı borç altına sokulması mümkün değildir. … Örnek olarak: (A) ve (B), aralarında yaptıkları bir sözleşme ile (Ü)’nün borç altına girmesini kararlaştıramazlar. Böyle bir işlem sonucu (Ü) (üçüncü kişi) borç altına girmeyeceği gibi, taraflar (A ve B) arasında da bu sözleşme hükümsüzdür. …”

9. Yukarıda yapılan bu açıklamaların da gösterdiği üzere Z. AŞ ile kendi alacaklısının bir sözleşme yaparak Z. AŞ’nin doğmuş ya da doğması muhtemel borçlarına Y. AŞ’nin kefil olacağını kararlaştırmaları mümkün değildir. Y. AŞ, böyle bir sözleşmeye taraf olmadığı için bu sözleşme bakımından üçüncü kişi olarak nitelendirilecektir. Dolayısıyla Y. AŞ’ye, tarafı olmadığı bu sözleşme ile Z. AŞ’nin borçlarına kefil olma yükümlülüğü yüklenemeyecektir. Alacaklı ile borçlu Z. AŞ arasında akdedilen böyle bir sözleşme, konusunun başlangıçtan itibaren hukuken imkânsız olması sebebiyle kesin hükümsüz olacaktır (TBK m. 27 / f. 1).

10. Ayrıca belirtmek gerekir ki, hukukî mütalaanın giriş kısmında ifade edildiği üzere, Z. AŞ’nin 25.09.2019 tarih ve 2019 / 10 sayılı yönetim kurulu kararı ile belirlenen 2018 yılı olağan genel kurul gündeminin 4. maddesinde, tereke tespit davasının görüldüğü sulh hukuk mahkemesinden kefalet konusunda talepte bulunulması hususu yer almaktadır. Z. AŞ’nin, genel kurulunda, tereke mahkemesinden Y. AŞ’nin, Z. AŞ’nin borçlarına kefil olmasını talep etmesi yönünde bir karar alınacak olursa böyle bir kararın Y. AŞ üzerinde hiçbir bağlayıcı etkisi olamaz. Y. AŞ’nin, salt Z. AŞ’nin genel kurulunda alınan böyle bir kararla (kefalet talebiyle) Z. AŞ’nin borçlarına kefil olması sağlanamaz. Zira Y. AŞ, Z. AŞ’nin borçlarına kefil olmak konusunda yetkili organlarında böyle bir iradeye sahip olmadığı ve bu iradesini yine yetkili organları aracılığı ile kefalet sözleşmesinin tabi olduğu şekil kurallarına uygun şekilde açıklamadığı ve de onun bu irade açıklaması Z. AŞ’nin alacaklısı tarafından kabul edilmediği sürece kefil olamaz.

II. Tereke yöneticilerinin asli görevleri nelerdir?

11. Türk Medenî Kanunu m. 589 - m. 598 hükümleri arasında, tereke üzerindeki gerçek hak sahiplerinin belirlenmesi ve tereke mallarının paylaştırmaya kadar korunması için bazı koruma önlemlerine yer verilmiştir. Terekenin resmen yönetilmesi de TMK m. 589 / f. 2’de belirtilen bu önlemlerden biridir.

12. Terekeyi yönetmekle görevli kişinin görev, temsil ve sorumlulukları TMK m. 593 hükmünde düzenlenmektedir. Anılan hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Terekeyi resmen yöneten sulh hâkimi veya onun yönetimle görevlendirdiği kimse, resmen yönetme sebeplerinin ortadan kalkmasına ya da paylaştırmaya kadar, terekeyi hak sahiplerinin haklarının kaybına meydan vermeyecek biçimde iyi bir yönetici gibi özenle yönetmek ve özellikle aşağıda yazılı işleri görmekle yükümlüdür:

1. Henüz yapılmamışsa, terekenin yazımı,

2. Gereken koruma önlemlerinin alınması,

3. Mirasçıların menfaatlerine veya iyi bir yönetimin gereklerine uygun düştüğü takdirde terekedeki malların satılması,

4. Mirasbırakanın alacaklarının tahsili ve borçlarının ödenmesi,

5. Mirasçıların yasal haklarını zedelemediği anlaşılan vasiyetlerin, sulh hâkiminin izni ve asliye hâkiminin onayı ile yerine getirilmesi,

6. Terekeye ait paraların faiz getirmek üzere Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte belirtilen bir bankaya yatırılması veya bu paralarla Devlet tahvili alınması ve yeterli güvencesi bulunmayan yatırımların güvenceli yatırımlara dönüştürülmesi,

7. Terekede ticarethane, imalathane veya başka bir işletme varsa, bunların olduğu gibi sürdürülmesi; sürdürmede yarar yoksa tasfiyesi için gerekli önlemlerin alınması.

Tereke yöneticisi, görevine giren hususlarda miras ortaklığının temsilcisi olup, ortaklık aleyhine açılan davalarda ve yapılan icra takiplerinde ortaklığı temsil eder ve gereken hallerde ortaklık adına dava açmaya, icra takibinde bulunmaya, davadan feragate, kabule, sulh olmaya ve tahkime yetkilidir; davaları ve takipleri mirasçılara ihbar eder.

Terekenin resmen yönetilmesinde, sulh hâkimi ile yöneticinin işlemleri konusunda, niteliklerine uygun olduğu ölçüde, vesayete ilişkin hükümler uygulanır.”

13. Görüldüğü üzere TMK m. 593 hükmünde tereke yöneticisinin bazı görevleri belirtilmiştir. Anılan hükümde belirtilen görevler sınırlı sayıda değildir. Bu çerçevede, tereke yönetiminin asli görevini tereke mallarının korunması, yönetilmesi ve bu malların zarar görmemesi için gerekli olan işlemleri yapmak olarak tanımlamak mümkündür.

14. Doktrinde Dural / Öz de tereke yöneticisinin görev ve yetkilerini şu şekilde açıklamıştır⁽³⁾ :

“… Resmen yönetim görevlisi, tereke mallarının korunması, zarar görmemesi, başkalarınca el konulmaması için gerekli her türlü işlemi yapmaya yetkilidir. …”

15. Konuyu “Terekenin Korunması Önlemleri” adlı monografik eserinde ele alan Kurşat’a göre de⁽⁴⁾ :

“… Terekenin korunması fonksiyonu ile sınırlı olan yetkiye sahip tereke resmi yöneticisinin temel görevi, terekenin korunmasına yöneliktir ve onun bakımı ile değerinin korunması işlemlerini içerir. …”

III. Tereke yöneticileri, hisselerinin çoğunluğu terekeye dâhil olan bir anonim şirketin genel kurulunda şirketin bir üçüncü kişi lehine ya da çoğunluk hisseleri yine terekeye dâhil olan bir diğer anonim şirket lehine kefil olması yönünde oy kullanabilir mi? Böyle bir karar hukuken bağlayıcı mıdır?

16. Yukarıda yaptığımız açıklamalarla da ortaya koyduğumuz üzere, tereke yöneticilerinin görevi terekeyi korumaktır. Dolayısıyla tereke yöneticilerinin hisselerinin çoğunluğu terekeye dâhil olan bir anonim şirketin genel kurulunda, temsil ettikleri hisseler adına, şirketin bir üçüncü kişinin borcuna kefil olması yönünde oy kullanmaları mümkün değildir. Bu tespit, lehine kefil olunacak üçüncü kişinin, çoğunluk hisseleri yine terekeye dâhil bir başka anonim şirket olması ihtimalinde de geçerlidir. Zira her durumda somut olayda Y. AŞ, Z. AŞ’ye kefil olacak olursa ve Z. AŞ gelecekte asıl borçlu sıfatıyla borçlarını ödeyemediğinde, Y. AŞ alacaklının uğradığı zararı gidermek zorunda kalacak olursa, bu durum Y. AŞ’nin aktiflerinin azalmasına neden olacak, dolayısıyla da tereke değerlerinin zarar görmesi sonucunu doğuracaktır.

17. Doktrinde Kurşat’ın yaptığı şu açıklamalar da meseleye ışık tutacak niteliktedir⁽⁵⁾ :

“… Bu bakımdan kanaatimizce burada tek tek sayılan bütün yetkiler bakımından “terekenin korunmasının gerektirmesi” kıstası aranmalıdır. Bu, terekenin resmen yönetilmesi kurumunun amacı gereğidir. Böylece bu yetkilerin her biri bakımından bunlar ancak terekenin korunması gerektirirse kullanılabilecektir. Örneğin borçlar ancak bu amaca hizmet edecekse ödenmelidir, işletmeler ancak bu amaca hizmet edecekse tasfiye edilmelidir. Aksi takdirde, tereke resmi yöneticisinin hukuki durumunu belirleyeyim derken, uygulamada arzu edilmeyen ve koruma önlemini aşan bir kuruma yol açılabilir. …”

18. Yukarıda da vurguladığımız üzere tereke yöneticilerinin vazifesi terekeyi geçici bir süre için korumaktır. Onların bu sınırı aşacak şekilde bir tasarrufta bulunması mümkün değildir. Onlardan beklenen, terekenin, örneğin kâr etmesini sağlamak değildir. Nitekim doktrinde Kurşat’a göre de⁽⁶⁾ :

“… Bu anlamda kurumun amacı, terekenin geçici bir dönem için yönetilmesi dışında bir şey değildir. … Yine bu kurum, tereke unsurlarının profesyonel bir yöneticiye verilip onun tarafından kâr getirecek şekilde işletilmesini de hedeflemez. …”

19. Tereke yöneticilerinin asli görevi, terekenin korunması ve bu geçici dönemde TMK m. 593 / f. 1, b. 7 hükmü uyarınca terekeye dâhil işletmelerin olduğu gibi sürdürülmesidir. Tereke yöneticileri, kâr elde etme amacıyla dahi, şirketi risk altına sokacak işlemler yapamazlar. Şirketin kendi lehine olmayan, bilakis üçüncü kişiler lehine olacak işlemlerin yapılması ise evleviyetle onların yetkisi dışında kalır. Dolayısıyla, kanaatimizce TMK m. 589 vd. hükümleri uyarınca tereke yöneticilerinin, çoğunluk hissesi terekeye ait olan bir anonim şirketin genel kurulunda, bu şirketin gerek bir üçüncü kişi gerekse çoğunluk hissesi terekeye dâhil olan bir diğer anonim şirkete kefil olması yönünde oy kullanması mümkün değildir. Zira böyle bir işlem terekenin korunması amacının sınırlarının dışında bir işlemdir.

20. Doktrinde mesele, mirasçıların ya da terekeye dâhil şirketlerin tereke yönetimi eli ile kefil kılınması bakımından, haklı olarak, hiçbir zaman incelenmemiştir. Doktrinde mesele sadece tereke değerlerinin rehne konu edilmesi açısından irdelenmiş ve kural olarak tereke değerlerinin rehne konu edilmesinin ancak ve ancak son derece istisnai hâllerde mümkün olabileceği sonucuna varılmıştır. Nitekim Kurşat’a göre de⁽⁷⁾ :

“… Hatta kural olarak taşınmazların satımı, trampası yahut ipotek gibi sınırlı ayni haklarla sınırlandırılması konularında yetkili olmadığı kabul edilebilir. Zira bu işlemlerin terekenin korunması işlevi çok istisnaidir. …”

21. Görüldüğü üzere Kurşat da tereke resmi yöneticisinin kural olarak terekedeki taşınmazların ipotek işlemine konu edilmesi bakımından yetkili olmadığının kabulü gerektiğini savunmaktadır.

22. Terekeye dâhil malvarlığı değerlerinin rehne konu edilmesinin ancak son derece istisnai hâllerde mümkün olabileceğine dair bu tespitler, çoğunluk hisseleri terekeye dâhil bir şirketin kefil olup olamayacağı sorusunun yanıtına da ışık tutacaktır. Şöyle ki: Dikkat edilecek olursa, terekeye dâhil bir taşınır veya taşınmaz malvarlığı değeri (mirasçılar adına) bir üçüncü kişinin borcu için rehin verildiğinde, asıl borçlu borcunu ödemediğinde alacaklı sadece bu rehin konusu malvarlığı değerini paraya çevirebilecektir. Yani mirasçılar üçüncü kişinin borcundan sadece rehin verdikleri malvarlığı değeri ile sorumlu olacaklardır. Böyle bir hukukî sonucun dahi terekeye vereceği zarar açıktır. Doktrinde de esasen böyle bir işlemin, fikrimizce de haklı olarak, ancak çok istisnai hâllerde mümkün olabileceği sonucuna varılmıştır. Çoğunluk hissesi terekeye dâhil bir anonim şirketin bir üçüncü kişinin borcuna kefil kılınması hâlinde ise kefil olan şirket, kefalet limiti dâhilinde de olsa, haczi mümkün tüm malvarlığı değerleriyle sorumlu olacaktır. O hâlde kefilin sorumluluğunun, kefalet limiti dâhilinde haczi mümkün tüm malvarlığı değerleri ile bir sınırsız sorumluluk hâli olduğu için, rehin veren üçüncü kişinin rehin verdiği malvarlığı değeri ile sınırlı sorumluluğundan çok daha ağır sonuçlar doğuracağı açıktır. Dolayısıyla terekenin korunması bakımından tereke değerlerinin rehnine ancak çok istisnai hâllerde müsaade ediliyorsa, üçüncü kişinin borcu için rehin verilmesine oranla terekeye çok daha ağır zarar verme tehlikesi bulunan kefalete hemen hemen hiçbir zaman müsaade edilmemelidir.

23. Tereke yönetiminin görevlerini, dolayısıyla yetkilerini de belirleyen TMK m. 593 / f. 1, b. 7 hükmü aynen şu şekildedir:

“Terekede ticarethane, imalathane veya başka bir işletme varsa, bunların olduğu gibi sürdürülmesi; sürdürmede yarar yoksa tasfiyesi için gerekli önlemlerin alınması.”

24. Görüldüğü üzere hüküm, tereke yönetimine terekedeki işletmeleri sadece olduğu gibi sürdürmesi için yetki vermekte yoksa bu işletmelerin geliştirilmesi, kâra geçirilmesi gibi bir hak ve yetki vermemektedir. Dikkat edilecek olursa hüküm, sürdürülmesinde yarar olmayan şirketlerin olduğu gibi sürdürülmesine dahi izin vermemektedir. Hükmün, sürdürülmesinde yarar olmayan şirketler bakımından tereke yöneticilerine verdiği temel görev ve yetki, böyle bir işletmenin terekeye daha fazla zarar vermemesi amacıyla tasfiyesi için gerekli önlemlerin alınmasıdır. Kaldı ki, bir an için terekeye dahil bir şirketin borçlarının ödenmesi, özellikle nakit akışındaki geçici aksaklıkların önüne geçilmesi için kredi alınması faydalı görülse dahi, böyle bir kredi için, terekeye dahil başka bir şirketin teminat vermesi talep edilemez, zira aşağıda açıklanacağı üzere, her bir şirket ayrı bir tüzel kişi olup, her birinin menfaati, dürüst ve tedbirli bir yöneticinin özeni ışığında ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir şirketin borcu için diğerini kefil kılmak, problemin yayılmasına ve terekenin daha fazla risk altına sokulmasına neden olur ki, bu da terekenin korunması amacına ters düşer. Eğer terekeye dahil bir şirket için kredi alınacaksa, - ki bu durum bizce özellikle nakit akışında yaşanan geçici aksaklıkların yaratacağı ekonomik güçlükleri aşmak, kredi alınmaması hâlinde ortaya çıkabilecek çok daha büyük risklerin (örneğin iflas, konkordato ilanı, vb.) önüne geçmek için zorunlu ise mümkün olmalıdır - bu kredi için terekeye dahil bir diğer şirket kefil kılınamamalı, hangi şirket kredi alacaksa ve kredi için teminat gösterilmesi de şart ise ancak bizzat kredi alan şirketin malvarlığı değerleri üzerinde rehin tesis edilmesi düşünülmelidir. Buna da ancak çok istisnai hâllerde izin verilmesi gerektiğini yukarıda açıklamıştık.

25. Yukarıda da vurguladığımız üzere tereke yöneticilerinin, çoğunluk hissesi terekeye dâhil bir anonim şirketin genel kurulunda, bu şirketin bir üçüncü kişinin borcuna kefil olması hususunda oy kullanması mümkün değildir. Tereke yöneticileri, şirketin genel kurulunda bu yönde oy kullansalar bile, aşağıda ticaret hukukuyla ilgili kısımda açıklanacağı üzere, böyle bir karar şirketin yönetim kurulunu bağlamaz. Şirketin yönetim kurulu bu karara uyup uymamakta tümüyle serbesttir. Zira bir anonim şirketin genel kurulunda alınan böylesi bir karar esasen yönetim kurulunun egemenlik alanına giren bir işe ilişkin (bir yönetim işine ilişkin) olduğu için geçerli de olamayacaktır⁽⁸⁾ . Dolayısıyla yönetim kurulu üyeleri bu karara uymayacak olurlarsa, salt bu karara uymamaları nedeniyle hukuken sorumluluk altına sokulmaları da mümkün olmayacaktır.

IV. Böyle bir karar hukuken bağlayıcı değil ise, bu karara rağmen tereke yöneticileri ve onları atayan ve onları denetlemekle yükümlü olan sulh hukuk mahkemesi hâkimi, ilgili anonim şirketin kefil olmasını sağlarlar ise bu durum onların ve Devletin hukukî sorumluluğuna yol açar mı?

26. Tereke resmi yöneticisi, kanundan kaynaklanan terekenin korunması fonksiyonu ile sınırlı görevlerini yerine getirirken TMK m. 593 / f. 1 hükmünün belirttiği özen yükümlülüğüne de uygun davranmak zorundadır. Anılan hükümde “iyi bir yönetici gibi” ifadesiyle söz konusu özen yükümlülüğünün kapsamı belirlenmiştir.

27. Doktrinde Serozan / Engin’in de isabetle belirttiği üzere⁽⁹⁾ :

“… Terekeyi resmen yöneten sulh hâkimi veya onun görevlendirdiği kişi, terekeyi hak sahiplerinin haklarının kaybına meydan vermeyecek biçimde iyi bir yönetici gibi özenle yönetmekle yükümlüdür. …”

28. Doktrinde konuyu monografik çalışmasında ele alan Kurşat’a göre de⁽¹⁰⁾ :

“… Tereke resmi yöneticisinin burada açıkça ortaya konulan özen yükümlülüğünün ölçütü kanunda belirtildiği gibi “iyi bir yönetici”nin göstermekle yükümlü olduğu özendir. …

Tereke resmi yöneticisi, yukarıda belirttiğimiz yükümlülük çerçevesinde, yetki ve görevlerini kullanır ve bunları yerine getirirken bütün mirasçılara eşit işlem yapması ve adil olması gerekir. …”

29. TMK m. 593 / f. 3’e göre terekenin resmen yönetilmesinde, sulh hâkimi ile tereke yöneticilerinin işlemleri konusunda uygun olduğu ölçüde vesayete ilişkin hükümler uygulanır.

30. Nitekim doktrinde Dural / Öz de bu konuda şu açıklamalarda bulunmuştur⁽¹¹⁾ :

“… Görevli, MK 593 / III (son) uyarınca, mirasçılara karşı, niteliklerine uygun olduğu ölçüde vesayete ilişkin hükümlere göre (vasi gibi: MK 489-494 hükümlerine göre) sorumlu olacaktır. Yasa, sulh hâkiminin resmi yönetime ilişkin olarak yaptığı işlemlerden dolayı sorumluluğunu da aynı hükümlere tabi tutmuştur. …”

31. Görüldüğü üzere TMK m. 593 / f. 3’ün yaptığı atıf çerçevesinde tereke yöneticilerinin kusurlu davranışlarına da vasinin sorumluluğuna ilişkin TMK m. 467 uygulanacaktır. Hükmün birinci fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Vasi görevini yerine getirirken kusurlu davranışı ile vesayet altındaki kişiye verdiği zarardan sorumludur.”

32. Dolayısıyla tereke yöneticileri, görevlerini yerine getirirken kusurlu davranışlarıyla terekeye, bir diğer söyleyişle mirasçılara zarar verecek olurlarsa bu zararı gidermekle yükümlü olacaklardır.

33. Ayrıca belirtmek gerekir ki, TMK m. 468’e göre:

“Devlet, vesayet dairelerinde görevli olanların hukuka aykırı davranışları ile sebebiyet verdikleri zararlardan doğrudan doğruya sorumlu olduğu gibi; vasi, kayyım ve yasal danışmalara tazmin ettirilemeyen zararlardan da sorumludur.

Zararı tazmin eden Devlet, zararın meydana gelmesinde kusurlu olanlara rücu eder.”

34. TMK m. 593 / f. 3’ün yaptığı atıf çerçevesinde bu hüküm de gerek tereke yöneticilerinin gerekse onları atamak ve denetlemekle yükümlü olan sulh hukuk mahkemesi hâkiminin sorumluluğu açısından da uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla Devlet, tereke yöneticilerini atayan sulh hukuk hâkiminin hukuka aykırı davranışları ile sebebiyet verdiği zararlardan doğrudan doğruya sorumlu olduğu gibi (Devletin birincil sorumluluğu); tereke yöneticilerine tazmin ettirilemeyen zararlardan da sorumlu olacaktır (Devletin ikincil sorumluluğu). Zararı tazmin eden Devlet, zararın meydana gelmesinde kusurlu olan sulh hukuk hâkimine ve tereke yöneticilerine rücu etmek hakkına sahip olacaktır.

35. Kanımızca, terekeyi yönetmekle görevli sulh hukuk hâkiminin ve tereke yöneticilerinin, hisselerinin büyük çoğunluğu terekeye dâhil olan bir anonim şirketin genel kurulunda bu şirketin, çoğunluk hissesi terekeye ait bir diğer şirketin borçlarına kefil olacağı yönünde oy kullanılmasını sağlamaları mümkün değildir. Aşağıda açıklandığı üzere, anonim şirketin genel kurulunda alınan böyle bir kararın şirketin yönetimini bağlaması da esasen mümkün değildir. Hâl böyle olmasına rağmen bir an için böylesi bir genel kurul kararına dayalı olarak anonim şirketin kefil olması ve verdiği bu kefalet yüzünden malvarlığının şu ya da bu nedenle azalması hâlinde, terekenin dolaylı olarak uğradığı bu zarar nedeniyle sulh hukuk mahkemesi hâkiminin sorumluluğu çerçevesinde Devlet aleyhine dava açılması söz konusu olacaktır (TMK m. 468 / f. 1). Devlet zararı ödeyecek olursa bu konuda kusurlu davranmış bulunan sulh hukuk mahkemesi hâkimine rücu edebilecektir (TMK m. 468 / f. 2).

36. Ayrıca böylesi bir zarara neden olan tereke yöneticileri aleyhine de sorumluluk davası açılması söz konusu olacaktır (TMK m. 467 / f. 1). Eğer tereke yöneticilerinin haczi mümkün tüm malvarlığı değerlerinin paraya çevrilmesine rağmen mirasçıların uğradığı zararı gidermek mümkün olamazsa yine Devlet aleyhine dava açılması söz konusu olacaktır (TMK m. 468 / f. 1). Devlet, zararı ödeyecek olursa, bu konuda kusurlu olan tereke yöneticilerine rücu edebilecektir (TMK m. 468 / f. 2).

V. Kefalet isteği şirketler topluluğu hükümleri ışığında yorumlandığında (fiili durum açısından farazi olarak bir an için şirketler topluluğu hükümlerinin uygulanacağını kabul edersek) sonuç değişir mi? Şirketler topluluğuna dâhil bir anonim şirket, diğerini kendi lehine kefalet vermeye zorlayabilir mi?

1. Bilirkişi raporunda kefalet hakkında verilen görüş

37. 08.11.2019 tarihli, Z. AŞ’ye ilişkin bilirkişi raporunda, Z. AŞ 2018 yılı olağan genel kurul toplantısının 4 numaralı gündem maddesi hakkında şu şekilde görüş bildirilmiştir:

“Kefalet konusunda Tereke Mahkemesinden talepte bulunulması hakkında müzakere ve karara bağlanması;

İncelemeye ibraz edilen şirket defter ve kayıtlarına göre Muris A. A. Terekesine dahil olan şirketlerden (Grup şirketi olarak değerlendirilen) Y. AŞ’nin Türkiye Garanti Bankası AŞ … Ticari Şubesi’ne 06.02.2018 tarihli yazısı ile “06.2.2018 tarihi itibarı ile firmanızca talep edilecek kredilerinizde artık kefalet vermeyeceğini, kefaletin sarfınazarını talep ettiğini” belirttikleri, bankalarca grup şirketi olarak değerlendirilen şirketlerden herhangi birinin finansal daralma ya da ihtiyaç duyulması halinde kredi kullanılamaması halinde oluşacak zarar halinde Terekenin de zarar uğrayacağının da dikkate alınarak, söz konusu gündem maddesi Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri arasında olmakla birlikte, ilgili madde oylamasında Tereke İdare Heyeti tarafından MÜSPET OY kullanılabileceği;”

38. Görüldüğü üzere, bilirkişi heyeti, bir kısım hisseleri terekeye dahil olan Y. AŞ, Z. AŞ ve … şirketlerini “grup şirketi” olarak değerlendirmekte ve bankaların da şirketleri bu şekilde değerlendirdiğini ifade etmekte ve adeta tüm grup şirketlerinin menfaatini aynı kefeye koymaktadır. Bu bağlamda, “grup şirketi” kavramının ne olduğu, bunların yönetimi ile ilgili olarak Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) hangi kuralları benimsediği ve somut olay bağlamında, bir grup şirketinin diğerinin kredi borcuna kefil olmasının talep edilip edilemeyeceği hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

2. Türk Ticaret Kanunu’nda şirketler topluluğuna ilişkin temel kavramlar ve somut olayda bir şirketler topluluğunun mevcut olup olmadığı

39. Sayın Bilirkişi Heyetinin “grup şirketi” olarak nitelediği ve uygulamada da bu adla anılan müessese, Türk Ticaret Kanunu’nda “şirketler topluluğu” olarak adlandırılmaktadır. 2012 yılında kabul edilen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, şirketler topluluğu kavramını ticaret hukuku bakımından ilk kez düzenlemiş (TTK m. 195 – 209) ve topluluğa dahil şirketlerin nasıl yönetilmesi gerektiği ile ilgili olarak yeni kurallar ve sorumluluklar getirmiştir. Somut olaydaki kefalet talebinin, gerek tereke menfaatine olacak şekilde, gerek Türk Ticaret Kanunu’na uygun biçimde cevaplandırılabilmesi için bu kurallara dikkat edilmesi gerekmektedir.

40. Öncelikle, kavramları netleştirmek bakımından, “hâkim şirket”, “bağlı şirket” ve “şirketler topluluğu” kavramları açıklanmalıdır. TTK m. 195 uyarınca, bir ticaret şirketi bir başka ticaret şirketini, gerek oy haklarının çoğunluğuna, gerek yönetim kurulunun çoğunluğunu oluşturacak sayıda üyeyi seçtirebilme hakkına (yani yönetim kuruluna aday gösterme imtiyazına) sahip olmak gibi yollarla veya başka herhangi bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, bu şirket “hâkim şirket” olarak anılmakta, onun hâkimiyeti altında bulunan şirket “bağlı şirket” olarak adlandırılmakta ve hâkim ve bağlı şirketler hep birlikte bir “şirketler topluluğunu” oluşturmaktadır (TTK m. 195 / f. 1, f. 4).

41. Türk uygulamasında, hâkimiyet çoğunlukla hissedarlık yoluyla elde edilmektedir. Şirket hisselerinin ve dolayısıyla genel kuruldaki oy haklarının çoğunluğuna sahip olan hissedar (veya birlikte hareket suretiyle oy çoğunluğunu oluşturan hissedarlar), TTK m. 195 / f. 1 uyarınca hâkimiyeti ele geçirmiş olur. Çoğunluk hissedarı bir ticaret şirketi ise, bu durumda “hâkim hissedar” aynı zamanda “hâkim şirket” konumunda olmaktadır.

42. Ancak hâkim hissedar her zaman bir şirket olmayabilir. Örneğin gerçek kişiler, dernek veya vakıflar hatta kamu tüzel kişileri dahi, bir şirketin çoğunluk hissedarı olabilir ya da TTK m. 195 / f. 1’de sayılan diğer yollarla şirketlerin hâkimiyetini ellerinde tutabilirler. TTK m. 195 / f. 5, bu ihtimali de düşünerek, ticaret şirketleri dışındaki hukuk kişilerinin de çeşitli şirketlerin hâkimiyetini ellerinde bulundurmaları durumunda, “hâkim teşebbüs” sıfatıyla sorumlu tutulabilmelerine imkân tanımıştır. TTK m. 195 / f. 5’e göre, hâkim teşebbüs de hâkim şirketle aynı hükümlere tâbidir. Nitekim Kanun, bazı maddelerde hâkim şirket, bazı maddelerde hâkim teşebbüs demekte ve iki terimi birbirinin yerine kullanmaktadır. Somut olayda, hâkim teşebbüs konumu, olsa olsa çoğunluk hissedarı olmak suretiyle elde edilebileceğinden, hâkim hissedar terimi, hâkim şirket veya hâkim teşebbüs yerine kullanılmıştır.

43. Bilirkişi raporunda grup şirketi (kanunun deyimiyle “bağlı şirket”) olarak değerlendirilen Y. AŞ ile Z. AŞ şirketlerinin %84 hissesi, muris A. A.’ya ait iken onun ölümü üzerine mirasçılarına intikal etmiştir. A. A., sağlığında, şirketteki oy haklarının çoğunluğuna sahip hissedar sıfatıyla TTK m. 195 / f. 1 ve f. 5 çerçevesinde hâkim teşebbüs olarak nitelendirilebilirdi. Ancak bugün bu hisselerin mülkiyeti miras ortaklığına intikal etmiş, oy haklarının kontrolü ise tereke idare heyetine geçmiştir. Çoğunluk hisselerinin maliki olan miras ortaklığının ortakları, birbirleri ile anlaşamamakta, elbirliğiyle hareket edememekte ve çoğunluk hisselerine ait oy hakları, mahkemece atanan tereke idare heyeti tarafından kullanılmaktadır.

44. Bu durum karşısında, her ne kadar bilirkişi raporunda “grup şirketleri”nden bahsedilmekteyse de ortada hâlâ oy haklarının çoğunluğuna ve dolayısıyla Z. AŞ ve Y. AŞ şirketleri üzerinde hâkimiyete sahip bulunan bir hâkim hissedarın (kanunun deyimiyle “hâkim teşebbüs”ün) bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla bir şirketler topluluğunun mevcut olup olmadığı sorgulanabilir hâle gelmiştir. Zira hâkimiyetin varlığı için, hâkim konumda olan bir kişinin de varlığı gerekmektedir. Acaba tüzel kişiliği haiz olmayan ve üyeleri arasındaki anlaşmazlıktan ötürü elbirliği ile hareket edemeyen miras ortaklığı, hâkim hissedar sayılabilir mi? Veya şirketteki oyların çoğunluğunu fiilen kullanmakta olan tereke idare heyeti, hâkim teşebbüs olarak nitelendirilebilir mi ve aldırdığı kararlardan ötürü bir hâkim teşebbüs gibi sorumlu tutulabilir mi? Bu soruların cevapları belirsizdir ve somut olayda bir şirketler topluluğunun var olup olmadığı şüphelidir.

45. Ancak bir an için mevcut durumda bir şirketler topluluğu olduğu ve Z. AŞ ve Y. AŞ şirketlerinin bağlı şirket konumunda olduğu var sayılsa dahi, kefalete ilişkin sorunun cevabı değişmeyecektir. Zira aşağıda ayrıntısıyla açıklanacağı üzere, bir şirketin, bağlı şirket konumuna girmesi, bu şirketin menfaatlerinin diğer grup şirketlerinin menfaatlerine feda edilmesini gerektirmemekte ve Türk Ticaret Kanunu, grup şirketi de olsa, her bir şirketin menfaatinin ayrı ayrı değerlendirilmesini emretmektedir.

3. Grup şirketleri tüzel kişiliklerini ve ayrı malvarlıklarını korur

46. Yukarıdaki temel tanımlardan da görüldüğü üzere, şirketler topluluğunun özünü, “hâkimiyet” denilen kavram oluşturmaktadır. Şirketler topluluğunu düzenleyen Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin temelinde, şirket üzerinde sahip olunan bu hâkimiyet gücünün kötüye kullanılabileceğine dair endişe yatmaktadır.

47. Öncelikle ve önemle belirtilmelidir ki, bir şirketler topluluğunun varlığı, grup içerisindeki şirketlerin tüzel kişiliklerinin ortadan kalkmasına neden olmamaktadır. Tersine, her bir şirket, bağımsız tüzel kişiliğini devam ettirmekte ve genel kurul, yönetim kurulu gibi organlarını oluşturmaktadır. Şirketlerin her biri bağımsız bir tüzel kişi olduğundan, bunların malvarlığı da birbirinden ayrı olup, her birinin dürüst ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle yönetilmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde hâkimiyeti kullananın, sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Bu husus, TTK m. 202’nin gerekçesinde şu şekilde ifade edilmektedir:

“Hakimiyet, hakim şirkete bu gücü bağlı şirketlere karşı hukuka aykırı olarak kullanması hakkını vermez. Her hukuka aykırı kullanmada olduğu gibi, buradaki hukuka aykırı kullanmaya da sonuç bağlanmıştır. Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmasının belirlenmesi ve hükümlerinin gösterilmesi Türk hukukunda yenidir. Düzenleme Türk sorumluluk hukukuna yeni ufuk ve boyut kazandırmakta, hukuka bağlılığı vurgulamaktadır.”

48. Dolayısıyla kanunun bakış açısına göre, bir şirketler topluluğu var olsa bile, grup şirketlerini yöneten topluluğun hâkiminin, bu gücünü hukuka aykırı kullanarak bağlı şirketin aleyhine olacak işlemleri yaptırma hakkı yoktur.

4. Hâkim şirket bağlı şirkete talimat verebilir mi? Bir şirket diğeri lehine kefalet vermek zorunda mıdır?

49. Acaba, topluluktaki şirketlerin yönetim kurulları, sırf grup şirketi, yani kanunun deyimiyle “bağlı şirket” konumunda oldukları için, kendi menfaatlerini grup lehine feda etmek ve hâkim hissedarın her türlü talebini yerine getirmek zorunda mıdır? Örneğin, somut olayda olduğu gibi, şirketin çoğunluk hissedarı, genel kurulda karar alıp veya genel kurul dışında talimat verip, yönetim kurulunu bir grup şirketi lehine kefalet vermeye zorlayabilir mi? Grup şirketlerinde grubu yöneten hâkim hissedarın böyle bir bağlayıcı talimat verme yetkisi var mıdır?

50. Bu sorunun cevabı, “tam hâkimiyet” altındaki şirketler bakımından olumlu, diğer tüm şirketler bakımından olumsuzdur. Şöyle ki, Türk Ticaret Kanunu’nda, hâkimiyet, iki farklı şekilde ele alınmıştır. Eğer bir şirketin sermayesinin ve oy haklarının yüzde yüzü, tek bir pay ve oy dahi dışarıda kalmayacak şekilde, aynı hissedara ait ise, yani şirket tek ortaklı bir şirket ise, bu durum, “tam hâkimiyet” olarak nitelendirilmektedir. Tam hâkimiyet hâlinde hâkim şirketin yönetim yetkisi ve sorumluluğu, TTK m. 203-206 hükümlerinde düzenlenmiştir.

51. Tam hâkimiyet hâlinde, tek hissedar konumundaki hâkim şirket, yönetim kuruluna talimat verebilir ve yönetim kurulu bu talimata uymak zorundadır. Bu husus, TTK m. 203 hükmünde açıklanmıştır:

“2. Tam hâkimiyet hâlinde

a) Talimat

MADDE 203- (1) Bir ticaret şirketi bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahipse, hâkim şirketin yönetim kurulu, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmak şartıyla, kaybına sebep verebilecek sonuçlar doğurabilecek nitelik taşısalar bile, bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organları talimata uymak zorundadır.”

52. Görüldüğü üzere tam hâkimiyet durumunda, payların yüzde yüzünü elinde tutan hâkim hissedar, kanuna dayanan bir talimat yetkisine sahiptir ve bağlı şirketin yönetim kurulu, hissedarın taleplerini, kendi şirketinin aleyhine bile olsa, yerine getirmek zorundadır.

53. Somut olayda, ne Z. AŞ’nin, ne de Y. AŞ’nin yüzde yüz hissesi tek bir hissedara aittir. Dolayısıyla somut olaydaki şirketler “tam hâkimiyet” altında olmadıklarından, bu şirketlerin genel kurulunda alınacak bir kararla yönetim kuruluna bağlayıcı talimat verilmesi mümkün değildir. Örneğin Y. AŞ genel kurulunda, tereke idare heyetinin kullanacağı oylarla Z. AŞ lehine kefil olunması yönünde karar alınsa, yönetim kurulu böyle bir kararı uygulamak zorunda değildir. (Kaldı ki bu konu, aşağıda ayrı bir başlık altında açıklanacağı üzere, zaten genel kurulun değil yönetim kurulunun yetki alanına girmektedir.)

54. Tam hâkimiyetin bulunmadığı, diğer bir deyişle şirket sermayesinin ve oy haklarının yüzde yüzünün tek hissedara ait olmadığı hâllerde, hâkim hissedarın sahip olduğu pay ve oy oranı ne kadar yüksek olursa olsun, tam hâkimiyet değil, “kısmi hâkimiyet” denilen durum ortaya çıkmaktadır⁽¹²⁾ . Somut olayda, eğer %84 hisseye dayalı bir hâkimiyetin varlığı kabul edilecek olursa, bunun niteliği kısmi hâkimiyet olacaktır.

55. Kısmi hâkimiyet hâlinde, hâkim hissedarın yönetim kuruluna talimat verme yetkisi kanunda öngörülmemiştir. Tam hâkimiyet durumunda bağlayıcı talimat yetkisi açıkça kanunda tanınmış iken, kısmi hâkimiyette tanınmamış olması nedeniyle, kısmi hâkimiyette böyle bir yetkinin var olmadığı kabul edilmektedir⁽¹³⁾ .

56. Tam tersine, kısmi hâkimiyet hâllerinde, hâkim hissedarın, bağlı şirkette sahip olduğu oy gücünü ve bağlı şirketin yönetim kurulu üzerindeki nüfuzunu, bağlı şirketin aleyhine kullanması TTK m. 202 / f. 1 hükmü ile yasaklanmıştır:

“Hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez; meğerki, kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilsin veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınsın.”

57. Hükümde açıkça, bağlı şirketin, kendisini kayba uğratacak şekilde, kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye yöneltilemeyeceği düzenlenmiştir. Diğer bir deyişle, grup şirketleri, birbirlerini desteklemek yükümlülüğü altında değildir. Eğer bir grup şirketi, kendisini kayba uğratabilecek olan ve herhangi bir üçüncü kişi lehine yapmayacağı bir işlemi, sırf grup şirketini desteklemek amacıyla grup şirketi lehine yaparsa, hâkim hissedarın yukarıdaki hükümde öngörülen “denkleştirme”yi sağlaması gerekir. Bağlı şirketin kaybı, ileride bir malvarlığı azalması doğurabilecek bir riskin üstlenilmesi şeklinde ortaya çıkmış ise, denkleştirme, bu riskin ortadan kaldırılması yoluyla da gerçekleştirilebilir⁽¹⁴⁾ . TTK 202. maddenin gerekçesinde bu tür denkleştirmeye aşağıdaki örnek verilmiştir:

“Denkleştirme, bağlı şirkete yarar ve bir avantaj tanınması gibi kaybın giderilmesini sağlayacak bir karşılığa ilişkin olabilir. Mesela verilen garanti veya kefaletin, karşı garanti ve kefalet ya da avalle güvence altına alınması (…) gibi”.

58. Denkleştirmenin sağlanmaması, hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılması anlamına gelir ve hâkimiyeti hukuka aykırı kullanan kişinin TTK m. 202 / f. 1 (b) ve (c) bentlerinde öngörülen sorumluluğu doğar.

5. Bağlı Şirket Yönetim Kurulu, Kendi Şirketinin Menfaatini Gözetme Yükümü Altındadır ve Kararlarının Sorumluluğunu Taşır.

59. Tam hâkimiyet durumunda, bağlı şirket yönetim kurulu, hâkim hissedarın talimatlarına uymak zorunda olduğundan, şirkete ve tek ortağa karşı olan sorumluluğu da ortadan kaldırılmıştır:

“c) Bağlı şirketin organlarının şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumsuzluğu

MADDE 205- (1) Bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve sorumlu tutulabilecek ilgililer, 203 ve 204 üncü madde kapsamındaki talimatlara uymaları nedeniyle, şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu tutulamazlar.”

60. Buna karşılık, kısmi hâkimiyet durumunda, tam hâkimiyetten farklı olarak, bağlı şirket yönetim kurulunun, talimata uyma mecburiyeti olmadığı gibi, şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumluluğu da devam etmektedir. Bağlı şirketin yönetim kurulu, özen ve sadakat yükümüne aykırı kararları nedeniyle sorumlu tutulabilmektedir⁽¹⁵⁾ .

61. Bağlı şirket bünyesinde her bir kararın, genel olarak grup menfaatine olup olmadığı değil, kararı alacak olan bağlı şirketin menfaatine olup olmadığı incelenmeli, eğer bağlı şirketin menfaatine olmayan bir işlem gündeme gelirse, bununla ilgili hâkim şirket tarafından denkleştirme sağlanıp sağlanmayacağı araştırılmalı, bu değerlendirmeler neticesinde karar verilmelidir. Ancak bu hâlde sorumluluktan kurtulmak mümkün olur. Bu husus da TTK m. 202 / f. 1 (d) bendinde açıkça düzenlenmiştir:

“d) Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez.”

62. Bu kural, TTK m. 369’da tüm anonim şirketler için getirilmiş olan özen ve sadakat yükümünün tekrarıdır. TTK m. 369 şu hükmü içermektedir:

“Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadır.”

63. Görüldüğü üzere, şirketler topluluğundaki sadakat ve özen yükümü, tüm anonim şirketler için geçerli olan sadakat ve özen yükümü ile aynıdır. Bir şirketin grup şirketi olması, yönetim kurulunun alacağı kararlarda diğer grup şirketlerinin çıkarlarını önde tutmasını, kendi şirketinin aleyhine olsa bile diğer grup şirketleri lehine işlemler yapmasını gerektirmemektedir. Tam tersine, kanun koyucu böyle bir yönetim anlayışının yanlış olduğunu değerlendirmekte ve her bir şirketin, herhangi bir gruba bağlı olmayan bağımsız bir şirket olsaydı, piyasa koşulları karşısında nasıl karar alacak idiyse, o şekilde karar almasını emretmektedir.

64. Bu nedenle her bir şirketin yönetim kurulu, kendi şirketiyle ilgili kararlar alacağı zaman, diğer grup şirketlerinin değil, yönetim kurulu üyesi olduğu şirketin menfaatini göz önünde bulundurmalıdır. Eğer şirketin aleyhine olacak bir işlem varsa, ya uygun bir denkleştirme sağlanmalı (örneğin verilecek kefalet için bir teminat veya hâkim hissedarın kontrgarantisi alınmalı) ya da işlem hiç yapılmamalıdır. Aksi hâlde gerek hâkimiyeti kullananların gerek bağlı şirket yöneticilerinin sorumluluğu söz konusu olur.

6. Evvelce kefalet verilmiş olması, yeniden kefalet verilmesini gerektirmez.

65. Tereke yönetiminin görevinin, terekeye dahil işletmeleri olduğu gibi sürdürmek olduğundan bahisle ve geçmişte Y. AŞ’nin, Z. AŞ veya başka grup şirketleri lehine kefalet vermiş olmasından hareketle, bugün de kefaletin sürdürülmesi gerektiği söylenebilir mi?

66. Bu sorunun cevabı “hayır”dır. Unutulmamalıdır ki, grup menfaatleri ön planda tutularak, bir grup şirketinin lehine, diğer grup şirketinin aleyhine işlemler yaptırılması durumunda, bu işlemlerin yapılmasını sağlayan (kanunun deyimiyle “yönlendiren”) hâkim hissedar denkleştirme yapabilmekte, bunu yapmazsa sorumlu tutulabilmektedir (TTK m. 202 / f. 1 (a), (b)). Diğer bir deyişle, bu tip işlemlerin yapılmasını talep eden hâkim hissedar riski ve sorumluluğu üstlenmektedir. Evvelce hâkim hissedar konumunda olan muris A. A.’nın sağlığında, Y. AŞ yönetim kurulu, A. A.’nın riski üstleneceği inancıyla kefalet vermeyi uygun bulmuş olabilir. Zira bağlı şirket yönetim kurulunun, dürüst ve tedbirli bir yönetici olarak yapacağı değerlendirme sonucunda, hâkim teşebbüsün denkleştirme yapacağını varsayması makul görülebiliyorsa, onun talebi doğrultusunda alacağı kararlardan da sorumlu tutulmaması gerektiği kabul edilmektedir⁽¹⁶⁾ .

67. Ancak evvelce hâkim hissedar konumunda olan A. A.’nın vefat etmiş olması, durumu değiştirmektedir. Bugün hâkim hissedarın hisselerinin yönetimi, tereke idare heyetine geçmiştir. Başta da belirtildiği gibi, hâkim konumda kimin bulunduğu ve hatta bir şirketler topluluğunun varlığı belirsiz hâle gelmiştir. Buna karşılık yönetim kurulunun, aldığı kararlardan ötürü sorumluluğu bulunmaktadır ve bir hâkim hissedarın güvencesinden de yoksun olan yönetim kurulu üyelerinin, bir üçüncü kişi lehine kefil olma kararını verirken şirketin menfaatini ve kendi sorumluluklarını daha hassas şekilde değerlendirmeleri beklenir. Bu nedenle, geçmişte Y. AŞ’nin Z. AŞ’nin kredilerine kefil olmuş olmasından hareketle bugün de bu kefaleti sürdürmesi gerektiği söylenemez.

7. Kefaletin verilmemesi kredinin alınamaması sonucunu doğurur mu? Öyle olsa bile kefaletin verilmesi zorunlu mudur?

68. Bilirkişi raporunda, kefalet hususu değerlendirilirken, Y. AŞ’nin kefaletten sarfınazar etmiş olması nedeniyle kredi alınamamasından zarar doğabileceğine işaret edilmiş ve adeta kefalet verilmezse Z. AŞ’nin kredi alamayacağı gibi bir çıkarım yapılmıştır.

69. Oysa, Z. AŞ bakımından, kredi ihtiyacının miktarının ve sebebinin ne olduğu, kredi almak dışında bir çözüm yolunun bulunup bulunmadığı, eğer bir kredi alınması zorunluysa bu konuda şirketin kendi teminat imkânlarının ne olduğu, kredi alınamaması durumunda şirketin kendi özkaynakları ile faaliyetine devam edip edemeyeceği gibi hususlar raporda incelenmemiştir. Tersine, Z. AŞ’nin, Y. AŞ’nin kefalet vermemesi durumunda dahi %10 oranında kâr dağıtması yönünde oy kullanılması önerilmiştir. Böyle bir kâr dağıtımı dahi, kredi ihtiyacının zaruretini sorgulanabilir kılmaktadır.

70. Ancak, Z. AŞ bakımından bir kredi alınmasının zorunlu olduğuna kanaat getirilse dahi, yukarıda belirtildiği gibi, Y. AŞ’nin grup şirketi olmak hasebiyle krediye kefalet vermek gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunu, şirketler topluluğuna dahil şirketleri sanki tek malvarlığına sahip tek tüzel kişiymiş gibi değerlendirmemekte, tersine her bir şirketin ayrı bir tüzel kişi olarak malvarlığının korunmasını istemektedir. Zira Z. AŞ’nin kredi alamaması Z. AŞ’ye zarar verebileceği gibi, bu kredinin geri ödenememesi de kefalet vermesi durumunda Y. AŞ’ye zarar verebilir. Oysa raporda, kefalet verilmesinin Y. AŞ menfaatlerine uygun olup olmadığı, kefalet vermek dışında Y. AŞ’nin başka şekilde Z. AŞ’ye destek olma çözümünün bulunup bulunmadığı ve böyle bir desteğin Y. AŞ açısından fayda ve zararları, kefalet veya başka bir destek sağlanması durumunda Y. AŞ’nin kayba uğrayıp uğramayacağı, eğer uğrayacaksa nasıl bir denkleştirme sağlanacağı gibi hususlar da incelenmemiştir.

8. Kefalet konusunda yetkili organ genel kurul değil yönetim kuruludur.

71. Kefalet verip vermeme hususunda karar vermeye yetkili organ Y. AŞ’nin yönetim kuruludur. Nitekim bilirkişi raporunda da kefaleti talep edecek olan Z. AŞ bakımından bu husus koyu harflerle belirtilmiştir:

“… söz konusu gündem maddesi Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri arasında olmakla birlikte, …”

72. Esas itibariyle, yönetim kurulunun görev ve yetkisi dahilinde olan bir hususta genel kurulun karar vermesi mümkün değildir. TTK m. 408 / f. 1’e göre:

“Genel kurul, kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır.”

73. Buna karşılık TTK m. 374 uyarınca:

“Yönetim kurulu ve kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.”

74. Genel kurul, yönetim kurulunun bir üst organı olmayıp, yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, organlar arasında işlevler ayrılığı ilkesi benimsenmiştir⁽¹⁷⁾ . Yukarıda anılan tam hâkimiyet durumu hariç, genel kurulun alacağı kararlarla yönetim kuruluna talimat verme yetkisi de yoktur. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda genel kurul ve yönetim kurulunun yetki alanları ayrıştırılmış ve her bir organ devredilemez birtakım yetkilerle donatılmıştır. Bu husus, Türk Ticaret Kanunu Komisyonu Başkanı Prof. Dr. Ünal Tekinalp tarafından şu şekilde ifade edilmiştir⁽¹⁸⁾ :

“… Sistemimizde bu iki organ GK-YK arasında altlık-üstlük ilişkisi yoktur; işlev ayrılığı vardır. İşlevler ayrılığı demek, her organın kendisine bırakılan alanda, kendisine tanınan işleve bağlı olarak tanınmış bulunan hem devredilemez hem de devredilebilir yetkileri kullanması; bir organın diğerinin alanına müdahale edememesi; işlevlerini ve yetkilerini doğrudan veya dolayısıyla açık ya da örtülü olarak başkasına devredememesi; diğer organın alanında yer alan yetkileri veya bunlardan bazılarını ondan alamaması, diğer organa onu bağlayacak şekilde talimat verememesi demektir. …”

75. Dolayısıyla, yönetim kurulunun yetkisine giren, üçüncü kişi lehine kefalet verilmesi hususunda genel kurulun karar alması durumunda, kanuna aykırı olan bu karar batıl olacak (TTK m. 447) ve yönetim kurulunu bağlamayacaktır⁽¹⁹⁾ .

76. Nitekim T. AŞ açısından benzer bir durum söz konusu olduğunda, sayın bilirkişi heyeti, konu genel kurulun değil yönetim kurulunun yetki alanına girdiğinden genel kurulda menfi oy kullanılması gerektiğine ilişkin görüş bildirmiştir (T. AŞ’ye ilişkin 08.11.2019 tarihli bilirkişi raporu, gündemin 5. maddesine ilişkin görüş). Aynı şekilde, Z. AŞ’nin Y. AŞ’den kefalet talep etmesi konusunda da yetki yönetim kurulundadır ve Z. AŞ gündeminin 4. maddesine ilişkin olarak menfi oy kullanılması yerinde olur.

77. Öte yandan böyle bir kefaletin verilip verilmeyeceğine karar verme yetkisi de kefaleti talep eden Z. AŞ’nin değil, kefil olması talep edilen Y. AŞ’nin yönetim kurulundadır. Y. AŞ yönetim kurulu üyesi olan M. A. ve K. Y.’nin Y. AŞ’nin 25.09.2019 tarih ve 2019 / 5 sayılı 2018 yılı olağan genel kurul gündemine, Z. AŞ’nin bankalardan alacağı kredilere Y. AŞ’nin kefil olması isteği hakkında madde eklenmesi talebinin söz konusu olduğu ve bu talebin reddedildiği ifade edilmiştir. Talebin reddedilmesi ve konunun genel kurul gündemine alınmaması doğrudur, zira bir şirketin, bir başka şirketin borcuna kefil olup olmaması, şirketin işlerinin idaresi ile ilgili bir konu olup, genel kurulun değil yönetim kurulunun yetki alanına girmektedir.

C. SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:

1. Borçlar hukukuna hâkim olan ilkelerden borç ilişkisinin nispiliği ilkesi nedeniyle üçüncü bir kişinin tarafı olmadığı bir sözleşme ile borç altına sokulması mümkün değildir. Dolayısıyla Z. AŞ’nin kendi alacaklısıyla bir sözleşme yaparak, onun borçlarına Y. AŞ’nin kefil olacağını kararlaştırması, bu sözleşmenin dışında kalan, üçüncü kişi durumundaki Y. AŞ’yi bağlamaz. Kaldı ki, alacaklı ile borçlu Z. AŞ arasında yapılan böyle bir sözleşme, konusunun başlangıçtan itibaren hukuken imkânsız olması sebebiyle kesin hükümsüz olacaktır (TBK m. 27 / f. 1).

2. TMK m. 593 hükmü uyarınca, tereke yönetiminin asli görevi tereke mallarının korunması, yönetilmesi ve bu malların zarar görmemesi için gerekli olan her türlü işlemi yapmaktır. Tereke yöneticilerinin terekenin korunması sınırını aşacak şekilde hareket etmesi mümkün değildir. Dolayısıyla tereke yöneticilerinin hisselerinin çoğunluğu terekeye dâhil olan bir anonim şirketin genel kurulunda temsil ettikleri hisseler bakımından şirketin bir üçüncü şahsın borcuna kefil olması yönünde oy kullanmaları mümkün değildir. Bu tespit, lehine kefil olunacak üçüncü kişinin çoğunluk hisselerinin yine terekeye dâhil bir başka anonim şirket olması ihtimalinde de geçerlidir.

3. Ayrıca böyle bir karar hukuken bağlayıcı da değildir. Hâl böyle olmasına rağmen tereke yöneticileri ve onları atayan ve onları denetlemekle yükümlü olan sulh hukuk mahkemesi hâkimi ilgili anonim şirketin (Y. AŞ’nin) kefil olmasını sağlarlar ise bu durum onların hukukî sorumluluğuna yol açacaktır.

4. Bu durumda tereke yöneticileri, kusurları varsa, TMK 593 / f. 3 uyarınca uygulanacak TMK m. 467 çerçevesinde kusurlarıyla mirasçılara verdikleri zararları gidermekle yükümlü olacaklardır. Mirasçıların uğradığı zarar, tereke yöneticileri tarafından giderilemezse yani onların haczi mümkün malvarlığı değerlerinin tümünün paraya çevrilmesine rağmen elde edilen bedel mirasçıların uğradığı zararı karşılamaya yetmezse, mirasçılar, bu kez Devlet aleyhine dava açabileceklerdir (Devletin ikincil sorumluluğu). Bu durumda, zararı ödeyen Devlet, kusurlu tereke yöneticilerine rücu edebilecektir (TMK m. 593 / f. 3 ve TMK m. 468).

5. Ayrıca, tereke yönetiminin hukuka aykırı davranışlarından zarar gören mirasçılar, tereke yöneticilerini atayan ve onları denetlemekle yükümlü olan sulh hukuk mahkemesi hâkiminin sorumlu tutulması için de bir tazminat davası açabilirler. Ancak, böyle bir dava sadece Devlet aleyhine açılabilir (Devletin birincil sorumluluğu). Eğer Devlet mirasçıların uğradığı zararı gidermeye mahkûm edilir ve bu zararı öderse kusurlu sulh hukuk mahkemesi hâkimine rücu edebilecektir (TMK m. 593 / f. 3 ve TMK m. 468)

6. Şirketler hukuku açısından bakıldığında, her ne kadar bilirkişi raporunda “grup şirketlerinden” bahsedilmekteyse de, somut olayda hâkim hissedarın vefat etmiş olması, miras ortaklığı üyelerinin anlaşamamaları nedeniyle elbirliği ile hareket edememeleri ve oy haklarının tereke idare heyeti eliyle kullanılması karşısında, bir “hâkim hissedar” (“hâkim teşebbüs”) ve hâkimiyet altında bulunan şirketlerin (grup şirketlerinin) bulunup bulunmadığı, dolayısıyla bir şirketler topluluğunun varlığı şüphelidir.

7. Ancak bir an için bir şirketler topluluğunun mevcudiyeti var sayılsa bile, grup şirketlerinin birbirlerini desteklemek gibi bir yükümlülükleri bulunmamaktadır. Tersine, her bir grup şirketinin yönetim kurulu, diğer grup şirketi lehine kendisinden talep edilen işlemleri, TTK m. 369 ve TTK m. 202 / f. 1 (d) bendinde öngörülen özen ve sadakat yükümü çerçevesinde, yönetim kurulu üyesi olduğu şirketin menfaati açısından değerlendirmek durumundadır. Menfaati zedeleyen işlemler ancak TTK m. 202 / f. 1 uyarınca denkleştirme sağlanması koşuluyla yapılabilir. Aksi takdirde hem hâkimiyeti kullanan kişi, hem de işlemi yapan grup şirketinin yönetim kurulu sorumlu olur.

8. Bilirkişi raporunda, Z. AŞ’nin kredi ihtiyacının miktarı ve sebebi, bu ihtiyacın başka şekillerde giderilmesinin mümkün olup olmadığı, şirketin kendi kredi ve teminat imkânları yeterince incelenmemiş, bir yandan kredi ihtiyacından bahsedilirken diğer yandan kâr dağıtımı önerilmiştir. Bu açıdan inceleme eksiktir. Kaldı ki kredi ihtiyacı varit görülse dahi, Y. AŞ’nin kefalet verme yükümü bulunmayıp, tersine Y. AŞ menfaatleri bakımından konunun incelenmesi, örneğin kefalet dışı çözümlerin mümkün olup olmadığı, Y. AŞ’nin Z. AŞ lehine yapacağı herhangi bir işlemin Y. AŞ bakımından doğurabileceği fayda ve kayıplar, kayıp doğacaksa bunun nasıl denkleştirilebileceği gibi hususların incelenmesi gerekmektedir. Bilirkişi raporunda böyle bir inceleme de yapılmamıştır. Eksik inceleme ile kefalete karar verilemez.

9. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, genel kurul ve yönetim kurulu arasında işlevler ayrılığı ilkesi benimsenmiş olup, kefalet hususunda karar almaya yetkili organ yönetim kuruludur. Yönetim kurulunun yetkisine giren böyle bir konuda genel kurulun alacağı herhangi bir karar, batıl olur ve yönetim kurulunu bağlamaz. Tereke idare heyetinin, terekedeki hisselerin oy hakkını kullanarak genel kurulda kefalet konulu karar alması Türk Ticaret Kanunu’na aykırı düşer ve batıl olur. Türk Ticaret Kanunu’nun şirketler topluluğu hükümleri de şirketin çoğunluk hissesine sahip hissedara, genel kurulda alacağı bir kararla veya sair bir yolla, yönetim kuruluna bağlayıcı talimat verme yetkisi bahşetmemektedir. Z. AŞ’nin genel kurulunda kefalete ilişkin olarak menfi oy kullanılması gerekir.

Saygılarımızla.