14. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ ve OLUMLU UYARLAMA KAYDI (I)

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

1. İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. E. M., tarafıma müracaat ederek müvekkili davacı X. İşletmeciliği AŞ (X. AŞ) ile davalı Z. Havalimanı Yatırım ve İşletme AŞ (Z. AŞ) arasında … Tahkim Merkezi nezdinde … sayılı dosya üzerinden görülen bir hukukî uyuşmazlık bulunduğunu beyan etmiş ve bu uyuşmazlık hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

2. Sayın Av. E. M. şahsıma müracaatında söz konusu uyuşmazlıkla ilgili dava dosyasının bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki tüm belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.

B. İDDİA ve SAVUNMANIN ÖZETİ

I. Davacının Tahkim Talebi Dilekçesindeki İddialarının Özeti

3. Davacı vekili, 12.02.2019 tarihli tahkim talebi dilekçesinde özetle, müvekkilinin havalimanlarında mağaza işletmeciliği yaptığını, davacı müvekkili ile davalı arasında 28.05.2015 tarihinde, İşletme Gereği Kira Sözleşmesi (sözleşme) imzalandığını, bu sözleşme ile müvekkilinin 31.12.2040 tarihine kadar ... Havalimanı dış hatlar terminalindeki eşya satış mağazalarını bizzat veya alt kiralama yoluyla işletmek hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin davalıya ödeyeceği işletme ücretinin sözleşmenin 4.1. maddesinde düzenlendiğini, müvekkilinin, sözleşmenin 3.1. maddesi ile işletme süresince garanti edilen asgari işletme ücretini (garanti ücret) ödemeyi taahhüt ettiğini, müvekkilinin, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerin varlığının söz konusu olmaması kaydıyla, garanti ücret ile işletme ücretinin yıllık toplamı arasındaki farkı davalıya ödeyeceğini taahhüt ettiğini, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerin sözleşmenin 5. maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin kurulmasından sonra 2016 ve 2017 yıllarında Türkiye’de meydana gelen terör olayları, darbe girişimi ve siyasi gelişmelerden dolayı turizm sektörünün büyük zarar gördüğünü, Türk Lirasının döviz karşısında değer kaybettiğini, bu durumun müvekkilinin satış faaliyetlerini ciddi olarak etkilediğini, nitekim taraflar arasındaki sözleşme kurulduktan sonra 10.10.2015 - 01.01.2017 tarihleri arasında çok sayıda terör olayının yaşandığını, her ne kadar ülkemiz uzun yıllardan beri terörle mücadele ediyor olsa da söz konusu terör olaylarının öncekilerden farklı olduğunu, zira bugüne kadar çok büyük oranda ülkemizin Doğu ve Güneydoğu’sunda yani turistik bölgelerden uzak yerlerde terör olaylarının vuku bulduğunu ancak anılan dönemde terör olaylarının Atatürk Havalimanı, Taksim ve civarı, Reina gece kulübü gibi turistik bölgelerde meydana geldiğini, yabancı ülke konsolosluklarının, vatandaşlarına, zorunlu olmadıkça Türkiye’ye seyahat etmemelerini, seyahat etmek zorunda kalmaları hâlinde ise kamuya açık alanlarda olağanüstü dikkat göstermelerini ihtar ettiğini, bunlara ilaveten 15.07.2016 tarihinde Türkiye’de darbe girişimi olduğunu ve 20.07.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edildiğini, bahsedilen bu olaylar nedeniyle ülkemize ve buna bağlı olarak da ... Havalimanı’na gelen yolcu sayısında önemli oranda düşüş gerçekleştiğini, tüm bu gelişmelerin sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl kapsamına girdiğini ve bu nedenle 2016 ile 2017 yılları için belirlenen garanti edilen minimum işletme ücretleri ile ilgili yıllar için taahhuk eden işletme ücreti arasındaki farkın talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu hususun davalıya bildirildiğini ancak müspet bir sonuç alınamadığını, davalının, müvekkilinden 2016 ve 2017 yıllarına ait garanti ücret ile işletme ücreti arasındaki farkın ödenmesini talep ettiğini, müvekkilinin ihtirazi kayıt düşerek 26.06.2018 tarihinde 2016 işletme yılı için 3.448.294,00 Euro ve 13.02.2018 tarihinde 2017 işletme yılı için 3.095.624,59 Euro ödediğini, bu bedellerin davalıdan istirdadının talep edilmesi zorunluluğunun doğduğunu iddia etmiştir.

II. Davalının, Tahkim Talebine Cevap Dilekçesindeki Savunmalarının Özeti

4. Davalı vekili 16.04.2019 tarihli, davacının tahkim talebine cevap dilekçesinde özetle, sözleşmede belirlenmiş garanti ücretin davacı lehine uygulanması için hiçbir hukukî neden bulunmadığını, tahkim talebinde ileri sürülen vakıaların taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinin uygulanmasını gerektirecek nitelikte olmadığını, sözleşmenin 5. maddesinde ve TBK m. 138’de öngörülen şartların gerçekleşmediğini, sözleşmenin 16. maddesinde davacının garanti ücretin müvekkili açısından ne derece önemli olduğunu açıkça kabul ettiğini, sözleşmenin pek çok maddesinde garanti ücretin önemine vurgu yapıldığını, 25 yılın her biri için garanti ücretin ayrı ayrı belirlendiğini, miktar ve oranların sektörde tecrübeli iki basiretli tacirin ayrıntılı değerlendirmeleri sonucunda oluştuğunu, 2016 ve 2017 yıllarında Türkiye’deki terör olaylarının artış göstermesinin, askeri darbe teşebbüsünün gerçekleşmesinin ve ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesinin garanti ücretin ödenmesi bakımından zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl oluşturacak nitelikte olmadığını, zira sözleşmenin 5.2. maddesine göre bu olayların davacının satış faaliyetlerini önemli ölçüde aksatması, zorlaştırması veya imkansızlaştırması gerektiğini, söz konusu olayların davacının faaliyetlerine böyle bir etkide bulunmadığını, sözleşmenin 25 yıl için kurulduğunu ve sözleşmenin kurulmasından önceki 25 yılın Türkiye için en hareketli dönem olduğunu, sözleşmeden önceki 25 yılın ülkede pek çok şeyin yaşanabileceğini gösterdiğini, olayların Türkiye için öngörülebilir nitelikte olduğunu, davacının 2016 yılı için talep ettiği 3.448.294,00 Euro’nun 2016 yılı için öngörülen 13.050.000,00 Euro’luk garanti ücretin % 26,4’ü olduğunu, davacının 2017 yılı için talep ettiği 3.095.624,59 Euro’nun ise 2017 yılı için öngörülen 13.600.000,00 Euro’luk garanti ücretin % 22,7’si olduğunu, bir diğer söyleyişle davacının zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl bulunduğunu iddia ettiği olaylara rağmen aynı süreçte % 75 - % 80 oranında bir gelir elde ettiğini, bu oranların davacıya istirdat hakkı verecek ağırlıkta zorlayıcı bir sebep veya beklenmeyen hâl oluşturmadığını, zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl bildiriminin sözleşmede öngörülen süre içinde yapılmadığını, sözleşme uyarınca ödemeler bakımından mahsuplaşma sistemi öngörüldüğünü, bu nedenle davacının bu aşamada muaccel ve talep edilebilir bir zararının bulunmadığını, zira sözleşmenin 3.3. maddesi uyarınca, herhangi bir yıla ilişkin garanti ücretteki eksikliğin, izleyen herhangi bir yılın garanti ücretindeki fazlalık ile mahsup edileceğini, yolcu sayısı, hasılat ve kişi başı ciro hasılatlarına dair veriler incelendiğinde 2016 - 2017 yıllarında satışların düşmesinin davacının işletme zafiyetinden kaynaklandığının anlaşıldığını, bir an için davacının sözü edilen gelişmelerden etkilendiği kabul edilse dahi, bu olayların davacıya özgü bir şekilde gerçekleşmediğini ve davalı müvekkilini de etkileyebilecek nitelikte olduğunu, müvekkilinin tüm bu olaylara rağmen sözleşmesel yükümlülüklerine bağlı kaldığını, örneğin müvekkili ile DHMİ arasındaki imtiyaz sözleşmesi uyarınca müvekkilinin DHMİ’ye ödemelerine aynen devam ettiğini, şayet davacının talepleri kabul edilirse, bu tutarın olayların gelişiminde hiçbir kusuru bulunmayan müvekkiline yükleneceğini iddia etmiştir.

C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

5. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta davacı vekili esasen sözleşmenin kurulmasından sonra 2016 ve 2017 yıllarında Türkiye’de meydana gelen terör olayları, darbe girişimi ve siyasi gelişmelerden dolayı turizm sektörünün büyük zarar gördüğünü, bahsedilen bu olaylar nedeniyle ülkemize ve buna bağlı olarak da ... Havalimanı’na gelen yolcu sayısında önemli oranda düşüş gerçekleştiğini, tüm bu gelişmelerin sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl kapsamına girdiğini ve bu nedenle 2016 ile 2017 yılları için garanti edilen minimum işletme ücretleri ile ilgili yıllar için tahakkuk eden işletme ücreti arasındaki farkın davalı tarafından talep edilmesinin mümkün olmadığını iddia etmektedir.

6. Davalı vekili ise temel olarak, davacı tarafından ileri sürülen vakıaların taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinin uygulanmasını engelleyecek nitelikte olmadığını, sözleşmenin 5. maddesinde ve TBK m. 138’de öngörülen şartların gerçekleşmediğini, sözleşmenin 5.2. maddesine göre bu olayların davacının satış faaliyetlerini önemli ölçüde aksatması, zorlaştırması veya imkansızlaştırması gerektiğini, söz konusu olayların davacının faaliyetlerine böyle bir etkide bulunmadığını, olayların Türkiye için öngörülebilir nitelikte olduğunu, davacının zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olduğunu iddia ettiği olaylara rağmen aynı süreçte % 75 - % 80 oranında bir gelir elde ettiğini, bu oranların davacıya istirdat hakkı verecek ağırlıkta zorlayıcı bir sebep veya beklenmeyen hâl oluşturmadığını iddia etmektedir.

7. Davacı vekili tarafıma başvurusunda aşağıdaki soruların yanıtlanmasını talep etmiştir:

a. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinin uygulanmasının şartları gerçekleşmiş midir?
b. Sözleşmedeki mahsup yöntemi davacının alacağının muaccel ve talep edilebilir olmasını engeller mi?
c. Zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen hâlin sözleşmede kararlaştırılan süre geçtikten sonra bildirilmesinin hukukî sonucu nedir?
d. Davalının, davacının talepleri kabul edilecek olursa kendisinin DHMİ’ye olan borcunu aynen ifaya devam etmek zorunda kalacağına, bunun da adil olmayacağına dair savunması davacının iddialarının kabulünü engeller mi?
e. Somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanması gerekir mi?

D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

1. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinin uygulanmasının şartları gerçekleşmiş midir?

8. Taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“… MADDE 5 - ZORLAYICI SEBEPLER VE BEKLENMEYEN HALLER

5.1 İşbu Sözleşme çerçevesinde bir olayın Zorlayıcı Sebepler ve Beklenmeyen hâllerden sayılabilmesi için, olaydan etkilenen tarafın gerekli özeni ve dikkati göstermiş ve gerekli önlemleri almış olmasına karşın önlenemeyecek, karşılanamayacak veya giderilemeyecek olması ve aynı zamanda bu durumun X. AŞ Mağazaları ve Özel Mağazalar’da satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkansızlaştırması gerekir.

5.2. Yukarıdaki 5.1. maddede belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde Zorlayıcı Sebep ve Beklenmeyen hâllerden sayılacak olaylar, satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması ve ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi koşuluyla şunlardır:

a) hâlen yürürlükte olan ilgili mevzuatta yapılan bir değişiklikle veya bir kararla veya Avrupa Birliği mevzuatına uyum sebebiyle, X. AŞ veya Özel Mağazaların faaliyetine tamamen veya kısmen son verilmiş veya durdurulmuş veya ürün veya faaliyet konuları önemli ölçüde daraltılmış veya bazı yüksek satış hacimli ürünlerin satışı yasaklanmış veya çalışma esas ve usulleri esaslı ölçüde ağırlaştırılmış veya mal satışlarına yeni mali veya vergisel mükellefiyetler getirilmiş veya giriş mağazaları kapatılarak yasaklanmış olması, yahut

b) deprem, su baskını, bulaşıcı hastalık, yıldırım düşmesi, yangın, Terminal Binası’na uçak çarpması veya düşmesi, Terminal Binası’nda meydana gelebilecek önemli bir hasar neticesinde terminal hizmetlerinin esaslı bir şekilde aksaması veya uzun süreli olarak durdurulması, veya

c) ambargo, Devlet tarafından ilan edilmiş siyasi ürün protestoları, terör veya halk hareketleri, sivil ayaklanma, olağanüstü hâl ilanı, savaş hâli, nükleer sızıntı.

5. 3. Yukarıda belirtilen Zorlayıcı Sebep veya Beklenmeyen hâllerden birisinin veya birkaçının meydana gelmesi hâlinde; bundan etkilenen taraf Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlama tarihinden itibaren 10 (ON) gün içinde Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını yazılı olarak diğer tarafa bildirecektir. Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin sona ermesinden itibaren 30 (OTUZ) gün içinde yazılı olarak Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlayış ve bitiş tarihlerini, faaliyeti ne kadar süre ile ve ne şekilde engellediğini veya ne şekilde önemli ölçüde aksattığını, sebep olduğu zararı ve ciro kaybını makul kanıtlarıyla birlikte karşı tarafa sunacaktır.

Z. AŞ ile İŞLETMECİ (X. AŞ) arasında Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin sonuçları birlikte görüşülecek, bundan doğan zararların yol açtığı ciro kayıpları ve yıllık iş programı üzerindeki etkileri karşılıklı mutabakatla saptanacaktır. …”

9. Sözleşmenin 5.1. maddesine göre bir olayın zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilmesi için, temelde iki şart aranmaktadır: 1. Olayın, ondan etkilenen tarafça gerekli özen ve dikkat gösterilmiş olmasına rağmen önlenemeyecek, karşılanamayacak veya giderilemeyecek olması; 2. Olayın sözleşme konusu mağazalarda satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması gerekmektedir.

10. Sözleşmenin 5.2. maddesinde bu ikinci şarta “… satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması ve ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi koşuluyla …” denilerek tekrar vurgu yapılmış; cümlenin “… ve …” bağlacından sonra ikinci kısmında zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl sayılacak olayın ayrıca ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesinin şart olduğu hükmüne yer verilmiştir.

11. Sözleşmenin 5. 2. maddesinin devamında (c) bendinde de yukarıda sayılan şartları haiz olmak kaydıyla ambargo, Devlet tarafından ilan edilmiş siyasi ürün protestoları, terör veya halk hareketleri, sivil ayaklanma, olağanüstü hâl ilanı, savaş hâli, nükleer sızıntının zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâller arasında yer aldığı hükmüne yer verilmiştir.

12. O hâlde kısaca tekrar açıklayacak olursak, sözleşmenin 5.1 ve 5.2 maddelerine göre bir olayın zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilmesi için üç şartın arandığı görülmektedir: 1. Olayın, ondan etkilenen tarafça gerekli özen ve dikkat gösterilmiş olmasına rağmen önlenemeyecek, karşılanamayacak veya giderilemeyecek olması; 2. Olayın sözleşme konusu mağazalarda satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması; 3. Olayın ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi şarttır. Sözleşmenin 5. 2. maddesinin (c) bendinde de bu şartları haiz olmak kaydıyla terör olaylarının ve olağanüstü hâl ilanının zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak kabul edileceği kararlaştırılmıştır.

13. Davacı vekili, sözleşmenin kurulmasından sonra 2016 ve 2017 yıllarında Türkiye’de meydana gelen terör olayları, darbe girişimi ve siyasi gelişmelerden dolayı turizm sektörünün büyük zarar gördüğünü, bahsedilen bu olaylar nedeniyle ülkemize ve buna bağlı olarak da mağaza işletmeciliğini yaptığı ... Havalimanı’na gelen yolcu sayısında önemli oranda düşüş gerçekleştiğini, tüm bu gelişmelerin sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl kapsamına girdiğini iddia etmektedir.

14. Davacı vekilinin iddialarını dayandırdığı bu olayların, olaylardan etkilenen tarafça gerekli özen ve dikkat gösterilmiş olmasına rağmen önlenemeyecek, karşılanamayacak veya giderilemeyecek nitelikte olduğu açıktır. Zira davacının terör olaylarını ya da olağanüstü hâl ilanını önlemesi mümkün değildir.

15. Bu noktada, davalının terör olaylarının ülkemizde uzun yıllardır var olduğuna bu nedenle terör olaylarının zorlayıcı sebep ya da beklenmeyen hâl kapsamına girmesinin mümkün olmadığına dair savunmalarının değerlendirilmesi isabetli olur. Bizim bu savunmalara katılmamız mümkün değildir. Zira taraflar, sözleşmede olayların davacı tarafından öngörülemez olmasını değil bilakis davacı tarafından önlenemez olmasını aramışlardır.

16. Bir an için taraflar arasındaki sözleşmenin bu şartı yani olayın öngörülemez olmasını örtülü olarak içerdiği iddia edilecek olsa dahi - ki fikrimizce böyle bir yorumun yapılması sözleşme serbestisi ilkesine aykırıdır ve taraflarca hiç istenmemiş bir düzenlemenin yorum yoluyla sözleşmeye ithal edilmesi mümkün değildir - davacının tek tek açıkladığı terör olayları sözleşmenin 5.2. maddesinin kapsamına girer. Zira davacının da isabetle belirttiği üzere söz konusu dönemde terör olaylarında büyük artış yaşanmış, terör Türkiye’nin sadece belli bölgelerinde değil turistik yerlerinde de etkili olmuş ve şehir merkezlerinde, hava alanlarında, garlarda asker ve polisin yanı sıra çok sayıda sivilin ölümüne ve yaralanmasına neden olmuştur. Dolayısıyla bu çapta ve nitelikteki terör olaylarının Türkiye’de uzun yıllardır görülen ve ne yazık ki artık adeta olağan karşılanan (!) terör olayları gibi öngörülebilir nitelikte olduğunu iddia etmek mümkün olmasa gerekir.

17. Ayrıca davacı iddialarını, sadece tek tek saydığı terör olaylarına değil aynı zamanda tüm ülkeyi derinden etkileyen 15 Temmuz 2016 darbe girişimine ve ülke genelinde olağanüstü hâl ilanına da dayandırmaktadır. Yani bir an için bir olayın zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâl olarak nitelendirilmesi için öngörülemez olmasının şart olduğu varsayımında dahi 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ya da bu girişimin ardından yapılan olağanüstü hâl ilanının taraflarca öngörülebilir olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

18. Buraya kadar yaptığımız açıklamaları kısaca özetleyecek olursak davacının dayandığı olayların sözleşmenin 5.2. maddesi çerçevesinde zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilmesi için gerekli ilk şart gerçekleşmiştir. Zira bu olayların davacı tarafından önlenemez olduğu açıktır.

19. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre bir olayın zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâl olarak nitelendirilmesi için gerçeklemesi gereken ikinci şart ise bu olayların davacının sözleşme konusu mağazalarda satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırmasıdır. Davacı, terör olayları, darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanı nedeniyle ülkemize gelen turist sayısında ciddi bir azalma olduğunu bu durumun da onun faaliyetini önemli ölçüde aksattığını, önemli ölçüde zorlaştırdığını, gelirinde önemli ölçüde düşüş söz konusu olduğunu iddia etmektedir. Davacının bu iddialarını ispatlaması gerektiği açıktır. Davacı öncelikle ülkeye ve dolayısıyla ... Havalimanı’na gelen turist sayısında önemli bir azalma meydana geldiğini, ardından da satışlarında önemli ölçüde bir azalma oluştuğunu ispatlamalıdır⁽¹⁾ . Bu iki husus davacı tarafından ispatlandığı takdirde, artık davacının satışlarındaki azalmanın zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlden kaynaklandığı yönünde bir fiili karine oluşur. Zira hayatın doğal akışında bir ülkedeki terör olayları, darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanı o ülkeye gelen yabancı turist sayısını olumsuz etkiler; ülkeye gelen yabancı turist sayısı azalınca da hava alanlarındaki sözleşmeye konu mağazalarda yapılan alışverişler de azalır; bu durum da davacının satışlarını ve gelirini düşürür. Aksini iddia eden davalı iddiasını ispata mecburdur. Yani davalı, davacının satışlarının ... Havalimanına gelen turist sayısındaki azalmadan değil de bilakis davacının işletme zafiyetinden kaynaklandığı yönündeki iddialarını ispata mecburdur. Eğer davalı bu iddialarını ispat edecek olursa o zaman sözleşmenin 5.2. maddesinin uygulanması söz konusu olamaz.

20. Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2. maddesine göre bir olayın zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak nitelendirilmesi için gerçekleşmesi gereken üçüncü şart olayın ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesidir. Davacı kanımızca bu kadar açık ve herkes tarafından bilinen olguları ayrıca belgelendirmek zorunda bırakılmamalıdır. Esasen usul hukukumuza egemen olan ilkelerden biri de meşhur ve maruf vakıaların ayrıca ispatının gerekli olmamasıdır. Fikrimizce davacının dayandığı gerek terör olayları, gerek darbe girişimi gerekse olağanüstü hâl ilanı herkes tarafından bilinen meşhur ve maruf vakıalardır. Dolayısıyla bu vakıaların ayrıca ispat edilmeleri gerekmez. Kaldı ki, tarafların iki dilekçesinden tespit edebildiğimiz kadarıyla davacı ile davalı arasında olayların ulusal ve uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesinin gerektiği ve bunun yapılmadığı hususunda bir tartışma da bulunmamaktadır.

2. Sözleşmedeki mahsup yöntemi davacının alacağının muaccel ve talep edilebilir olmasını engeller mi?

21. Davalı, davacının tahkim talebine cevap dilekçesinde davacının bu aşamada muaccel ve talep edilebilir bir zararının bulunmadığını zira sözleşmenin 3.3. maddesi uyarınca herhangi bir yıla ilişkin garanti ücretteki eksikliğin izleyen herhangi bir yılın garanti ücretindeki fazlalık ile mahsup edileceğini ileri sürmüştür.

22. Kanaatimizce davalının bu savunması isabetli değildir. Zira sözleşmenin 3.2. maddesinin gerek birinci fıkrası gerekse ikinci fıkrasının zıt anlamı, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerde davacının garanti edilen ücreti ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Sözleşmenin 3.2. maddesinin 1. fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştır:

“İŞLETMECİ tarafından Z. AŞ’ye aşağıdaki 4. madde hükümleri uyarınca ödenecek olan İşletme Ücretleri’nin yıllık toplamı, yukarıda 3.1. maddedeki tabloda belirtilen ilgili yıllık Garanti Edilen Minimum İşletme Ücreti miktarının altında kaldığı takdirde, Zorlayıcı Sebepler ve Beklenmeyen Haller hususundaki 5. madde hükümleri saklı kalmak üzere, söz konusu Garanti Edilen Minimum İşletme Ücreti ile ödenen İşletme Ücretleri’nin yıllık toplamı arasındaki bu fark, İŞLETMECİ tarafından Z. AŞ’ye her bir takip eden yılın 15 Ocak tarihine kadar nakit olarak defaten ödenecektir.”

23. Görüldüğü üzere taraflar, davacının ödediği işletme ücretinin garanti edilen minimum ücretin altında kaldığı hâllerde aradaki farkın davacı tarafından davalıya ödeneceğini ve bu ödemenin ne zaman ve ne şekilde yapılacağını belirlerken, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâller hususundaki 5. madde hükümlerinin saklı olduğunu belirtmişlerdir. Dolayısıyla, fikrimizce bu maddedeki düzenlemeyle taraflar, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerde, davacının garanti edilen minimum işletme ücretini ödemekle yükümlü olmadığını vurgulamak istemişlerdir.

24. Sözleşmenin 3.2. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin zıt anlamı da yaptığımız bu tespiti teyit etmektedir. Anılan hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır:

“İşbu Sözleşme’nin 5. maddesinde belirtilen, Zorlayıcı Sebepler ve Beklenmeyen Haller’in mevcudiyetine rağmen, Mağazalar’ın gerçekleşen yıllık İşletme Ücreti ödemelerinin 3.1. maddedeki tabloda ilgili yıl için öngörülen Garanti Edilen Minimum İşletme Ücreti üzerinde gerçekleşmesi halinde 5. maddede belirtilen Zorlayıcı Sebepler ve Beklenmeyen Hallere ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.”

25. Görüldüğü üzere taraflar, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllere rağmen yıllık işletme ücreti ödemelerinin garanti edilen minimum işletme ücreti üzerinde gerçekleştiği hâllerde, sözleşmenin zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllere ilişkin 5. maddesindeki düzenlemenin uygulanmayacağını kararlaştırmışlardır. Bu hükmün zıt anlamı şudur: Zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâller nedeniyle yıllık işletme ücreti ödemelerinin, garanti edilen minimum işletme ücretinin altında gerçekleştiği hâllerde sözleşmenin zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllere ilişkin 5. maddesindeki düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Görüldüğü üzere sözleşmenin 3.2. maddesinin zıt anlamı da bizce davalının yaptığı yorumun isabetli olmadığını göstermektedir.

26. Ayrıca, davalının yaptığı yorum kabul edilecek olursa, tarafların sözleşmenin 5. maddesinde zorlayıcı sebeplere ve beklenmeyen hâllere ilişkin bir düzenlemeye yer vermiş olmalarının da bir anlamı kalmayacaktır. Yani davalının bu savunmalarının kabulü hâlinde şu sorunun sorulması kaçınılmaz hâle gelmektedir. “Mademki zorlayıcı sebeplere veya beklenmeyen hallere rağmen davacının garanti edilen tutarı ödeme yükümlülüğü devam edecektir ve davacının anılan nedenlerle uğradığı zararlar ertesi yıllardaki garanti edilen yıllık minimum işletme ücretlerini aşan olası fazla ödemelerinden mahsup edilecektir, o zaman taraflar neden 5. maddedeki düzenlemelere yer vermişlerdir?” Bu soruya mantıklı ve makul bir cevap verilmesi bizce mümkün değildir. Dolayısıyla davalının, davacının alacak hakkının henüz muaccel ve talep edilebilir olmadığı ve bu konuda ancak sözleşmenin süresi dolduğunda ve tüm mahsuplaşma olasılıkları ortadan kalktıktan sonra bir talepte bulunabileceği yönündeki savunmalarına katılmamız mümkün değildir.

3. Davacının bildirim yükümlülüğünü sözleşmede kararlaştırılan süre geçtikten sonra yerine getirmiş olmasının hukukî sonucu nedir?

27. Dosya içindeki belgelerden anlaşıldığı üzere, davacı, 11.10.2016 tarihinde davalıya hitaben bir ihtarname keşide etmiştir. Davacı, anılan ihtarnamede, sözleşmenin 5. maddesinin uygulanmasının şartlarının gerçekleştiğini iddia etmiş ve sözleşmenin 5.3. maddesi uyarınca zorlayıcı sebebin ve beklenmeyen hâlin sözleşmeye olan etkilerini karşılıklı olarak görüşmek istediğini beyan etmiştir. Davalı vekilinin, en temel savunmalarından biri de zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl bildiriminin sözleşmede öngörülen süre içinde yapılmamış olmasıdır. Davalıya göre davacı bu nedenle de sözleşmenin 5.2. maddesindeki düzenlemeden yararlanamamalıdır.

28. Davalının bu savunmalarını değerlendirmek için sözleşmenin 5.3. maddesini tekrar zikretmek gerekir. Anılan hükme göre:

“… Zorlayıcı Sebep veya Beklenmeyen hâllerden birisinin veya birkaçının meydana gelmesi hâlinde; bundan etkilenen taraf Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlama tarihinden itibaren 10 (ON) gün içinde Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını yazılı olarak diğer tarafa bildirecektir. Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin sona ermesinden itibaren 30 (OTUZ) gün içinde yazılı olarak Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlayış ve bitiş tarihlerini, faaliyeti ne kadar süre ile ve ne şekilde engellediğini veya ne şekilde önemli ölçüde aksattığını, sebep olduğu zararı ve ciro kaybını makul kanıtlarıyla birlikte karşı tarafa sunacaktır. …”

29. Görüldüğü üzere, sözleşmenin bu hükmüyle zorlayıcı sebep veya beklenmeyen bir hâlin ortaya çıkması hâlinde, bundan etkilenen tarafın durumu, ortaya çıkmasından itibaren on gün içinde, diğer tarafa yazılı olarak bildireceği kararlaştırılmıştır. Aynı yükümlülük zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin sona ermesi hâlinde de söz konusudur; şu kadar ki, bu kez süre, zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün olarak belirlenmiştir.

30. Bizce, bu hükmün davalının savunduğu gibi yorumlanması mümkün değildir. Şöyle ki; dikkat edilecek olursa taraflar sözleşmenin 5.1. maddesinde ve 5.2. maddesinde zorlayıcı sebebin ve beklenmeyen hâlin varlığının kabulü için gereken şartları tek tek belirlemişler; ardından da 5.2. maddenin (a), (b), (c) bentlerinde bu şartları haiz olmaları kaydıyla hangi olayların zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl sayılabileceğinin örneklerine yer vermişlerdir. Yani zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâller için aranan şartlara ilişkin düzenlemeler sözleşmenin 5.1. ve 5.2. maddesinde açıklanmış ve başkaca bir şarta yer verilmemiştir.

31. Eğer bir olayın, zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâl olarak nitelendirilmesi için olayın ortaya çıkışının (veya sona erişinin) süresi içinde bildirilmesi ayrı bir şart olsa idi, taraflar bunu herhâlde sözleşmenin 5.1. ve 5.2. maddesinde açıkça düzenleme yoluna giderlerdi.

32. Ayrıca taraflar, süresi içinde bildirimde bulunmamanın yaptırımının ne olacağını da kararlaştırmamıştır. Eğer bildirimin süresi içinde yapılmamasının yaptırımı zorlayıcı sebeplere ve beklenmeyen hâllere dayanma hakkının yitirilmesi olsa idi taraflar bunu da herhâlde 5.3. maddede düzenler ve bildirimde bulunmayan tarafın zorlayıcı sebeplere ya da beklenmeyen hâllere dayanma hakkını yitireceğini açıkça kararlaştırırlardı. Hak kaybına neden olacak bir hükmün açıkça düzenlenmiş olması hukuk güvenliğinin bir gereğidir. Kısacası, zikrettiğimiz bu gerekçelerle davalı tarafça yapılan yorum bizce isabetli değildir.

33. O hâlde taraflar arasındaki sözleşmenin 5.3. maddesindeki bu hükmün ne anlama geldiğini belirlemek gerekir. Fikrimizce, 5.3. maddede öngörülen bildirim yükümlülüğü ancak bir yan borç (yan yükümlülük) olarak nitelendirilebilir.

34. Bizce de isabetli olan düşünceye göre borçlar ikiye ayrılır. Asli borçlar ve yan borçlar⁽²⁾ . Bazı yazarlar da asli edim yükümlülükleri ve (geniş anlamda) yan edim yükümlülükleri ayrımı yaparlar⁽³⁾ . Bir diğer düşünceye göre ise borçlar için asli edim yükümlülüğü, yan edim yükümlülüğü ve yan yükümlülükler olarak üçlü bir ayrım yapılması gerekir⁽⁴⁾ . Hangi sınıflandırma benimsenirse benimsensin durum değişmeyecektir. Ancak, biz İsviçre ve Türk hukuk doktrininde benimsenen asıl borç ve yan borç ayrımını kullanacağız. Yan borçların bir kısmı asıl borca bağlıdırlar ve asıl borcun gereği gibi ifasına hizmet ederler. Bunlara bağımlı yan borçlar denir. Bağımlı yan borçların, asıl borcun ifasından ayrı olarak ifalarının talep edilmesi, dolayısıyla da bunların ifası için ayrı bir dava açılması mümkün değildir⁽⁵⁾ . Ayrıca, bağımlı yan borçların hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi üzerine alacaklı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. Alacaklı, borçlunun yan borcunu ihlal etmesi ancak onun asli borcunun gereği gibi ifa edilmemesi sonucunu doğuruyorsa borçludan tazminat talebinde bulunabilir. Bu tazminat talebi yan borcun ifa edilmemesi nedenine değil asıl borcun gereği gibi ifa edilmemesi nedenine dayanır⁽⁶⁾ .

35. Fikrimizce somut olayda da sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirimde bulunma yükümlülüğünün asıl borca bağımlı bir yan borç olarak nitelendirilmesi kaçınılmazdır. Somut olayda borçlunun bildirimde bulunmaması onun asıl borcunun ifasını engellemiş ya da gereği gibi ifa edilmemesine ve de alacaklının bu nedenle zarara uğramasına neden olmuş değildir. Dolayısıyla davacıya, bildirimi süresi içinde yapmaması, bunu gecikerek yapması nedeniyle uygulanabilecek herhangi bir yaptırım bulunmamaktadır.

36. Bu noktada TBK m. 114 / f. 2 ile TBK m. 52’nin de incelenmesi isabetli olacaktır. TBK m. 114 / f. 2’ye göre:

“Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.

37. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler arasında yer alan ve kıyasen sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacak hükümlerden biri de TBK m. 52’dir. Bu hükme göre:

“Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.”

38. Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında şu değerlendirmenin yapılması gerekir. Davacının zamanında bildirim yapmaması onun durumunu ağırlaştırmış, sözleşmedeki ifadeleriyle onun faaliyetinin önemli ölçüde aksamasında, zorlaşmasında ayrıca etkili olmuş ise davacının bu tutumu (müterafik kusuru) onun davalıdan geri ödemesini istediği tutarlarda belirli bir oranda (müterafik kusuru oranında) indirime gidilmesine neden olabilir. Ancak, bunun için davalının, davacının bildirimi zamanında yapmış olsa idi azaltabileceği zararları ispat etmesi gerekir. Kanımızca, somut olayda davacı bildirimi zamanında yapmış olsaydı dahi değişen herhangi bir şey olamazdı. Zira davacı zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin ortaya çıkması üzerine, sözleşme gereğince yapılması gereken bildirimi on günlük süresi içinde yapmış olsaydı dahi davalının ... Havalimanı’na inen yabancı turist sayısındaki azalmayı engellemesi söz konusu olamazdı.

39. Ayrıca davacının zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin sona ermesinden sonra sözleşme gereğince yapılması gereken bildirimi yapmamış olması bakımından da durum aynıdır. Bu bildirim yükümlülüğü esasen davalının zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin etkilerini, eğer mümkünse, azaltmasına imkân veren bir yükümlülük değildir. Bu yükümlülük, sadece, davalının zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin meydana getirdiği etkiler ve bunların yarattığı sonuçlar hakkında bilgi sahibi olmasına imkân sağlayan bir yükümlülüktür. Dolayısıyla bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle TBK m. 52’nin kıyasen uygulanması dahi mümkün olamaz.

4. Davalının, davacının talepleri kabul edilecek olursa kendisinin DHMİ’ye olan borcunu aynen ifaya devam etmek zorunda kalacağına, bunun da adil olmayacağına dair savunması davacının iddialarının kabulüne engel olabilir mi?

40. Kanımızca davalının bu savunması davacının taleplerinin reddine neden olamaz. Davalı, DHMİ ile yaptığı sözleşmede mücbir sebeplere, beklenmeyen hâllere ya da aşırı ifa güçlüğüne ilişkin düzenlemelere yer vermemiş ise bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Zira hiç kimse kendi kusurundan yarar elde edemez şeklindeki temel prensip bunu gerektirir. Kısacası, davalının, “Davacı bana olan borcunu (garanti ettiği) tutarı ödemeyecek olur ve ben de DHMİ’ye olan taahhüdümü tümüyle yerine getirecek olursam, bu bana zarar verir, dolayısıyla bu dava reddedilmelidir.” yönündeki savunması yerinde değildir.

41. Ayrıca, davalı ile DHMİ arasındaki sözleşmede aşırı ifa güçlüğüne ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olsa bile davalı, sorunu yargıya taşıyacak olursa mahkeme aşırı ifa güçlüğüne ilişkin TBK m. 138’in uygulanmasına karar verebilir.

5. Somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanması gerekir mi?

42. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” kenar başlığını taşıyan 138. maddesinin birinci fıkrası, şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

43. Hükmün bu düzenlemesine göre, borçlunun, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını isteyebilmesi için şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

a. Sözleşmenin kurulmasından sonra, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.
b. Bu durum borçludan kaynaklanmış olmamalıdır.
c. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede onun aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
d. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş ya da ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

44. Bununla birlikte, doktrin kanımızca da haklı olarak TBK m. 138’in uygulama alanı bulması için taraflar arasındaki sözleşmede uyarlamaya ilişkin olumlu veya olumsuz herhangi bir düzenlemenin bulunmamasını da aramaktadır⁽⁷⁾ . Esasen, TBK m. 138, (özellikle olumlu uyarlama hükümleri bakımından), emredici nitelikte bir hüküm değildir. Bu nedenle, taraflar, sözleşmede uyarlamaya ilişkin özel bir düzenleme getirmişlerse, TBK m. 138’in uygulamasına gidilemez. Yani sözleşmenin hâkim tarafından uyarlanması söz konusu olamaz ve uyarlama için tarafların benimsedikleri çözüm yolu uygulanır.

45. Nitekim doktrinde meseleyi konuya ilişkin monografik çalışmasında ele alan Arat bu hususta aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁸⁾ :

“… Sözleşmenin hâkim tarafından dürüstlük kuralı çerçevesinde bir uyarlamaya tabi tutulabilmesi için sözleşmede veya kanunda bu konuya ilişkin bir hüküm bulunmaması gerekir.

Taraflar ileride, şartlarda meydana gelebilecek değişiklikleri göz önüne alarak buna dair düzenlemeler yapmışlarsa, uyarlama bu düzenlemeler çerçevesinde olur. …”

46. Doktrinde Kaplan da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁹⁾ :

“… Hâkimin talep üzerine sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uyarlayabilmesi için, bu hususta sözleşmede bir kaydın veya kanunda bir hükmün bulunmaması gerekmektedir. …”

47. Doktrinde meseleyi konuya ilişkin monografik çalışmasında inceleyen Baysal da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽¹⁰⁾ :

“… BK m. 138 emredici nitelikte sayılmayacağından, sözleşmede risk dağılımına ilişkin hüküm var ise, sözleşmenin kurulduğu haliyle ifasının değişen durumlar sonucu mağdur olan taraftan beklenip beklenemeyeceği değerlendirilirken, sözleşmedeki bu hükümler dikkate alınacaktır. …

Sözleşme tarafları, sözleşmelerinde olumlu uyarlama … hükmü koyarak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını kabul edebilirler. …

Olumlu uyarlama hükümleri söz konusu olduğunda, taraflar sözleşmenin değişen koşullara uyarlanacağı hususunda anlaşırlar ve bu konuda bir düzenleme yaparlar. …

Birçok uyarlama hükmünde, sözleşmenin kurulmasından sonra durum değişikliklerinin gerçekleşmesi halinde, taraflar… bir araya gelip sözleşmeyi yeniden müzakere edeceklerini kararlaştırırlar. Uygulamada sıkça karşılaşılan, taraflara durum değişiklikleri karşısında sözleşmeyi yeniden müzakere borcu yükleyen bu hükümlere yeniden müzakere klozları … denmektedir. …”

48. Bu bilgiler ışığında somut uyuşmazlığa bakıldığında, tarafların, sözleşmede bir olumlu uyarlama kaydına (klozuna) yer verdiği görülmektedir. Zira, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.3. maddesinin son fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“… Z. AŞ ile İŞLETMECİ arasında Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin sonuçları birlikte görüşülecek, bundan doğan zararların yol açtığı ciro kayıpları ve yıllık iş programı üzerindeki etkileri karşılıklı mutabakatla saptanacaktır. …”

49. Görüldüğü üzere bu hüküm bir olumlu uyarlama kaydı ve bu bağlamda bir yeniden müzakere hükmüdür. Yani taraflar zorlayıcı sebepler veya beklenmeyen hâllerin söz konusu olması hâlinde, bunların sözleşmeye etkisinin hâkimin müdahalesi ile değil bilakis tarafların karşılıklı mutabakatı ile belirleneceğini kararlaştırmışlardır. O hâlde, somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanması söz konusu olmamalı ve sözleşmenin 5. maddesinin öngördüğü şekilde hareket edilmelidir.

E. SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:

1. Davacı, terör olayları, darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanının sözleşmede belirlenen zorlayıcı sebep ve beklenmedik hâller kapsamına girdiğine dair iddialarında haklıdır.

2. Davacının zorlayıcı sebep ve beklenmedik hâlleri ortaya çıkmalarından itibaren on gün içinde ve sona ermelerinden itibaren otuz gün içinde davalıya bildirimde bulunma yükümlülüğü asıl borçtan bağımsız olmayan bir yan borçtur. Böyle bir yan borca uyulmaması asıl borcun gereği gibi ifa edilmemesine neden olursa, alacaklı, ancak o zaman borçludan bir tazminat talep etmek imkânına sahip olabilir. Somut olayda davacının bildirimi geç yapması onun asıl borcunun gereği gibi ifasını etkilemiş değildir.

3. Ayrıca davacının, bildirim yükümlülüğünü, sözleşmede belirlenen süreyi geçirdikten sonra yerine getirmesi onun açısından bir müterafik kusur olarak da nitelendirilemez. Zira bu bildirim zamanında yapılmış olsaydı dahi davalının, … Havalimanı’na gelen turist sayısındaki düşüşü engellemesi mümkün olamazdı.

4. Davalının, davacının talepleri kabul edilecek olursa kendisinin DHMİ’ye olan borcunu aynen ifaya devam etmek zorunda kalacağına, bunun da adil olmayacağına dair savunması yerinde değildir. Zira davalı da DHMİ ile arasındaki sorunu yargıya taşıyarak, mahkemeden, aşırı ifa güçlüğüne ilişkin TBK m. 138’in uygulanmasına karar verilmesini talep edebilir.

5. Taraflar zorlayıcı sebepler veya beklenmeyen hâllerin söz konusu olması hâlinde bunların sözleşmeye etkisinin hâkimin müdahalesi ile değil bilakis tarafların karşılıklı mutabakatı ile belirleneceğini kararlaştırmışlardır. O hâlde, somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanması söz konusu olmamalı ve sözleşmenin 5. maddesinin öngördüğü şekilde hareket edilmelidir.

6. Dolayısıyla, davacı, terör olayları, darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanı nedeni ile sözleşme konusu mağazalardaki satış faaliyetinin önemli ölçüde aksadığına, önemli ölçüde zorlaştığına dair iddialarını ispatladığı takdirde davalıya ihtirazi kayıtla yaptığı ödemelerin iadesini talep edebilir.

Saygılarımla.