• Ahlaka Aykırı Fiille Kasten Zarar Verilmesi (TBK m. 49 / f. 2) • Doğrudan Kast ve Dolaylı Kast Ayrımı • TBK m. 49 / f. 2’nin Uygulama Alanı Bulabilmesi İçin Failin Dolaylı Kastının Yeterli Olması
HUKUKÎ MÜTALAA*
A. GİRİŞ
1. İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. E. M., tarafıma müracaat ederek müvekkili A. GmbH (A. GmbH) ile B. Bankası AŞ (B. Bankası) ve C. Sanayi ve Ticaret AŞ (C. AŞ) arasında bir hukukî uyuşmazlık bulunduğunu beyan etmiş ve bu uyuşmazlık hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.
2. Sayın Av. E. M. şahsıma müracaatında söz konusu uyuşmazlıkla ilgili belgelerin bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki tüm belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.
B. İDDİANIN ÖZETİ
3. A. GmbH vekili, tarafıma başvurusunda, müvekkili ile C. AŞ arasında, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları çerçevesinde … numaralı dosya üzerinden bir tahkim yargılaması yürütüldüğünü, yargılama sonucunda C. AŞ’nin, müvekkilinin tahkim davası yüzünden katlanmak zorunda kaldığı toplam 1.641.236,21 ABD Doları, 3.789.421,36 Euro ve 42.244,06 İsviçre Frangı tutarındaki yargılama giderini müvekkiline ödemeye mahkum edildiğini, müvekkilinin anılan yabancı hakem kararının tenfizi talebiyle, C. AŞ’ye karşı İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde, E: 2018 / 748 sayılı davayı ikame ettiğini, mahkemenin 16.05.2019 tarihinde davayı kabul ettiğini, müvekkilinin, mahkeme kararına dayalı olarak ilamlı icra takibi başlattığını, ancak İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesince müvekkili A. GmbH lehine yukarıdaki şekilde yüklü bir alacağa hükmedildiği gün, B. Bankası’nın, C. AŞ’nin kredilerini kat ettiğini, akabinde C. AŞ aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, C. AŞ’nin en değerli taşınmazı olan C. AVM’yi (taşınmaz), müvekkili A. GmbH’nin haciz koyma fırsatından önce devraldığını, söz konusu devrin, icra takibi yoluyla taşınmaz üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle değil, satış suretiyle gerçekleştiğini, müvekkilinin bu durumu, B. Bankası’nın, … tarihinde, mülkiyetinde bulunan C. AVM’yi satışa çıkardığını gazete haberlerinde görmesi neticesinde yaptığı araştırmayla fark ettiğini, bu araştırma sonucunda devrin 28.06.2019 tarihinde 330.010.004 TL karşılığında gerçekleştiğinin anlaşıldığını, anılan tarihte henüz mahkemenin gerekçeli kararı yazılmadığından müvekkili A. GmbH’nin, C. AŞ’ye karşı ilamlı icra takibine başlayamadığını ve taşınmazın üzerine haciz konulamadığını, B. Bankası’nın, bahsi geçen taşınmazı 330.000.000 TL’ye devraldıktan sonra 425.000.000 TL başlangıç bedeli üzerinden ihaleye çıkardığını, keza tapuda yapmış olduğu araştırma neticesinde taşınmazın tapu rayiç değerinin 474.956.366,02 TL olmasına karşın devrin 330.010.004 TL üzerinden gerçekleştirilmiş olduğunu tespit ettiğini, bu hususlar dikkate alındığında bahsi geçen devir sonucu müvekkilinin zararına olacak biçimde C. AŞ’nin fakirleştiğinin ve B. Bankası’nın zenginleştiğinin görüleceğini, B. Bankası’nın, C. AŞ’nin diğer alacaklılarına kıyasen haksız bir menfaat elde etmesi neticesinde, alacaklılar arasında eşitliğin bozulduğunu ve müvekkilinin zarar ettiğini iddia etmiştir.
C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUN
4. Sayın Av. E. M. şahsıma müracaatında aşağıdaki sorunun yanıtlanmasını talep etmiştir:
Somut olayda B. Bankası’nın TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde sorumluluğuna gidilmesi mümkün müdür?
D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
I. Genel olarak
5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun, “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” ayrımı altında bulunan “A. Sorumluluk”, “I. Genel olarak” kenar başlıklı 49. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
6. Görüldüğü üzere, kanun koyucu TBK m. 49 / f. 1’de hukuka aykırı fiille verilen zararlardan hukukî sorumluluğu; TBK m. 49 / f. 2’de ise ahlaka aykırı fiille verilen zararlardan hukukî sorumluluğu düzenlemiştir. Somut olayda B. Bankası ile C. AŞ arasındaki hukukî işlemlerin, TBK m. 49 / f. 2 kapsamına girip girmeyeceği sorulmaktadır. Dolayısıyla inceleme ve değerlendirmelerimiz TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde kalacaktır.
II. TBK m. 49 / f. 2’nin Şartları
1. Ahlaka aykırı fiil
7. Yukarıda da belirtildiği üzere, TBK m. 49 / f. 2, ahlaka aykırı fille verilen zararlardan hukukî sorumluluğun şartlarını düzenlemektedir. Nitekim, bazı durumlarda bir fiil, herhangi bir davranış kuralını ihlal etmemesine, bir diğer söyleyişle, hukuka aykırı olmamasına rağmen, ahlaka aykırı olabilir. Böyle bir durumda failin, hukuka aykırı bir eylemde bulunmasa bile, yapmış olduğu davranış ahlaka aykırı nitelik taşıdığı için TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde sorumluluğu söz konusu olacaktır.
8. Kanun koyucu ahlaka aykırı fiilin tanımını yapmamıştır. Ancak doktrinde, buradaki ahlak ölçüsünün TMK m. 2 çerçevesinde yapılacak bir değerlendirme ile sınırları belirlenecek genel ahlak olduğu kabul edilmektedir.
9. Nitekim doktrinde Kapancı, meseleye ilişkin olarak kaleme aldığı doçentlik tezinde aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(1) :
“… TBK m. 49 f. 2 anlamında bir tazminat sorumluluğunun doğabilmesi, işlenen fiilin ahlâka aykırı (contra bonos mores) olmasına bağlıdır. Peki ne zaman bir fiilin ahlâka aykırı olduğu kabul edilecektir? Kanunda bu konuda yol gösterici, açık bir düzenleme yer almamaktadır. Dolayısıyla ilgili tespitin yapılabilmesi için, öncelikle TMK m. 2 f. 1 ışığında yapılacak bir yorum faaliyetiyle ahlâk kavramının kendisinin tanımlanması ve sınırlarının belirlenmesi gerekir. … Bu konuda öğretideki genel kabul, TBK m. 49 f. 2 hükmünün esas aldığı ahlâk kavramının, “genel objektif ahlâk” olduğu yönündedir. …”
10. Doktrinde Oğuzman / Öz’e göre de(2) :
“… Kanunun bu şekilde özel olarak korumadığı, fakat herhangi bir kişi tarafından zarara uğratılan diğer her türlü çıkarın korunması için ise, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde “ahlâka aykırı kasıt” şartının gerçekleşmesi aranacaktır. Uygulamada göz önüne alınan ahlâk, bireysel ve sübjektif ahlâki düşünce değil, genel ahlâktır. …”
11. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2007 tarihli kararına göre de(3) :
“… Bir toplumda belirli bir dönemde orta zekada dürüst ve makul kişilerin düşünce ve telakkileri o toplumun genel ahlakını meydana getirir. Toplumun genel ahlak anlayışına kanun koyucu hukukî bir değer atfetmekte ve toplumun tanıdığı temel değerleri korumaktadır. Toplumlara, yer ve zamana göre değişen genel ahlaka aykırılık subjektif anlayışa göre değil akdin yapıldığı koşulardaki objektif ölçülere göre hâkim tarafından saptanır. …”
12. Görüldüğü üzere, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde ele alınan ahlak, bireysel ve subjektif ahlak değil, toplumun genelinde kabul gören, objektif ölçütlerle belirlenebilen ahlaktır. Bununla birlikte, fiilin ahlaka aykırı olup olmadığının belirlenmesinde failin kişisel durumu da dikkate alınmalıdır. Nitekim doktrinde Barlas, meseleye ilişkin olarak kaleme aldığı makalesinde aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(4) :
“… BK m. 41 / f. 2(5) çerçevesinde tazminat sorumluluğuna temel alınan “ahlâka aykırı fiil” kavramındaki “ahlâk” ibaresiyle kastedilen, bireysel ve sübjektif ahlâk değil, toplumun geneline yaygın ve hâkim olan objektif ahlâk anlayışıdır. … Ahlâka aykırılığın belirlenmesinde objektif ölçütlere göre hareket edilecekse de, bu noktada failin sâiki ve özel motivasyonu da dikkate alınacaktır. …”
13. Nitekim Kaneti de bu konuda, doğru ve adil düşünen insanların ahlaki duygularına uygun düşmeyen davranışların genel ahlaka aykırı sayılması gerektiğini belirtmiş ve bir değerlendirme yapılırken toplumun kültürünün, gelenek ve göreneklerinin de dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Gerçekten de yazara göre(6) :
“… Kısaca şunu söylemek gerekir: ölçü hâkim olan halk telakkisine ve doğru ve adil düşünen insanların ahlâki duygularına uygun düşen davranışların genel ahlâka uygun, bunlara uymayanların da genel ahlâka aykırı sayılmasıdır. Bu konuda özellikle ilgili memleketin kültürünün, gelenek ve göreneklerinin göz önünde tutulacağı tabiidir. …”
2. Zarar
14. TBK m. 49 / f. 2 kapsamında sorumluluktan söz edilebilmesi için aranan ikinci unsur zarardır. Ahlaka aykırı fiilin gerçekleştiği her durumda failin TBK m. 49 / f. 2’ye göre sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Bir diğer söyleyişle, ahlaka aykırı fiil nedeniyle sorumluluktan söz edilebilmesi, o fiil nedeniyle bir zararın meydana gelmesine bağlıdır. Zararın olmadığı bir durumda sorumluluktan da söz edilemeyecektir.
15. Zarar (maddi zarar), bir kişinin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir.
16. Nitekim doktrinde Eren’e göre(7) :
“… Bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmeye (azalmaya) maddi zarar adı verilir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi, maddi zarar üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlar, malvarlığı, malvarlığındaki azalma ve nihayet bu azalmanın zarar görenin iradesi dışında meydana gelmesidir. …”
17. Doktrinde Ergüne de zararı şu şekilde tanımlamaktadır(8) :
“… Zarar kavramı, kelime anlamı itibarıyla bir eksilmeyi, olumsuz sonucu, ziyanı veya kaybı ifade etmektedir. Hukukî açıdan ise zarar kavramı, hak sahibinin rızası dışında malvarlığında meydana gelen eksilme (kayıp) olarak tanımlanabilir. … Rıza dışında meydana gelen bu azalma, fiilî zarar ve / veya kâr mahrumiyeti olarak iki şekilde ortaya çıkabilir. Fiili zarar, malvarlığının aktiflerinin azalması yahut pasiflerinin artması şeklinde gerçekleşirken, kâr mahrumiyetinde, aktiflerin artmasına veya pasiflerin azalmasına engel olma söz konusudur. …”
18. Doktrinde Ergüne’nin de isabetle belirttiği üzere, zarar (maddi zarar) hak sahibinin rızası dışında malvarlığında meydana gelen eksilmedir ve malvarlığının aktiflerinin azalması veya pasiflerinin artması ya da aktiflerinin artmasına veya pasiflerinin azalmasına engel olunması şeklinde ortaya çıkmaktadır.
3. Uygun Nedensellik Bağı
19. TBK m. 49 / f. 2’nin, sorumluluk bakımından aradığı bir diğer şart, nedensellik bağıdır. Failin sorumluluğuna gidilebilmesi için, zararın, ahlaka aykırı fiil nedeniyle meydana gelmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, burada kastedilen nedensellik bağı, İsviçre ve Türk doktrininde kabul gören “uygun nedensellik bağıdır”.
20. Bu aşamada İsviçre ve Türk doktrininde de genellikle kabul edilen uygun nedensellik bağı teorisine de değinmekte fayda vardır.
21. Doktrinde Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop’a göre(9) :
“… İsviçre – Türk doktrininde ve uygulamalarında genellikle kabul edilen teori, uygun illiyet teorisidir. Bu teorinin esası şudur: Genel hayat deneylerine ve olayların alışılmış akışına göre, bir zarar, belli bir fiilin uygun ve normal bir sonucu gibi karşılanabiliyorsa, bu ikisi arasında hukukî bir illiyet gerçekleşmiş olur. …”
22. Doktrinde Oğuzman / Öz’e göre(10) :
“… Yaşam deneyimlerine (hayat tecrübelerine) göre, bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki nedensellik bağına uygun nedensellik bağı denilmektedir. … Bir zararla fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunduğunu kabul edebilmek için yaşam deneyimlerine göre olayların normal akışında fiilin bu zararı meydana getirebileceği sonucuna varılmak gerekecektir. …”
23. Görüldüğü üzere uygun illiyet bağı teorisi uyarınca zarar, genel yaşam deneyimlerine göre haksız fiilin uygun ve normal bir sonucu olarak karşılanabiliyorsa söz konusu haksız fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının varlığı kabul edilmektedir. Uygun nedensellik bağı teorisinde zararın öngörülebilir olması hususu da önemli bir yer tutmaktadır.
4. Kast
24. TBK m. 49 / f. 2’deki tazminat sorumluluğunun son şartı, ahlaka aykırı fiilin “kasten” gerçekleşmiş olmasıdır. TBK m. 49 / f. 1 çerçevesinde, hukuka aykırı fiilden dolayı sorumlulukta failin ihmali dahi yeterliyken, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde ahlaka aykırı fiille verilen zarardan sorumluluk için failin zararı kasten vermesi gerekmektedir.
25. Kast, kusurun bir çeşididir. Zira sorumluluk hukukunda kusur, kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır. Kast, hukuka aykırı sonucun istenmesi, ihmal ise bu sonucun istenmemiş olmasına rağmen hukuka aykırı davranmaktan kaçınmak için iradenin yeterli şekilde kullanılmamasıdır. Nitekim doktrinde Oğuzman / Öz’e göre(11) :
“… Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istemiş olmamakla beraber hukuka aykırı davranmaktan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal). …”
26. Doktrinde Tekinay’a göre de(12) :
“… Eğer fail: 1) Hukuka aykırı bir fiili işlemekte olduğunu biliyor (veya bilmesi gerekiyor) ve hukuka aykırı düşen sonucu istiyorsa, ya da 2) Hukuka uygun hareket edebilmek imkânına sahip olduğu hâlde böyle hareket etmemişse, kusurludur. … Kast, failin hukuka aykırı bir fiili işlemekte olduğunu bilmesi ve bu fiili isteyerek işlemesidir. … Bir kimse, hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir; buna rağmen böyle bir sonucun meydana gelmesi, onun, gereken dikkati sarf etmemesi veya tedbiri almaması yüzünden vuku bulmuştur. Bu takdirde sözü edilen kimsenin ihmali vardır. …”
27. Kast da kendi içerisinde doğrudan kast ve olası (ihtimalî) kast olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Doğrudan kast, failin, meydana gelecek sonucu önceden bilmesi ve bu sonucun meydana gelmesini isteyerek hareket etmesidir. Olası (ihtimalî) kastta ise fail, davranışı nedeniyle meydana gelecek sonucu önceden öngörmektedir ancak sonucun meydana gelmesini kabul etmekte, umursamamaktadır.
28. Nitekim doktrinde Eren de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(13) :
“… Kast, doğrudan kast, dolaylı kast olmak üzere ikiye ayrılır. Doğrudan kastta zarar veren, meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte, kabul etmektedir. Örneğin failin, hasmını öldürmek suretiyle silahını onun üzerine ateşlemesi hâlinde doğrudan doğruya kast vardır. Dolaylı kastta ise zarar veren, meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istememekle birlikte, onu göze almakta, kabul etmektedir. Örneğin bir kimse, aslında yalnız hasmının evini yakmak istemekte, ancak bu yangın esnasında onun da ölebileceğini düşünerek evi ateşe vermektedir. İşte burada fail, hasmın yanarak ölmesini doğrudan doğruya istememekle birlikte, böyle bir sonucun gerçekleşme ihtimalini kabul etmekte, onu göze almaktadır. …”
29. Bu noktada bir hususa değinmekte fayda vardır. Zira kanun koyucu TBK m. 49 / f. 2’de “kasten zarar veren” ifadesini kullanmıştır. Doktrinde hâkim olarak nitelendirilen ve bizim de katıldığımız görüş, anılan hükmün uygulanabilmesi için olası (ihtimalî) kastı yeterli kabul etmektedir(14) .
30. Nitekim doktrinde Kocayusufpaşaoğlu’na göre de(15) :
“… Bizce, bu konuda ihtimalî (ihtimale dayalı) kastın (dolus eventualis) bulunması yeterlidir. …”
31. Doktrinde Oğuzman / Öz’e göre de(16) :
“… TBK m. 49 / f. 2 uyarınca “ahlâka aykırı bir fiille birisine kasten zarar verme” sebebiyle sorumluluk için, ihtimali kast yeterli sayılabilecek iken, bilinçli ihmal yeterli olmayacaktır. …”
32. Yine doktrinde Barlas’a göre de(17) :
“… Bugün İsviçre-Türk hukuk düzenlerinde tamamen egemen olan görüş, kast kavramının çok dar ve sert yorumlanmaması gerektiğini, bir üst kavram olarak “kast”ın, kasta ilişkin her türlü alt kavramı, bu arada özellikle “ihtimalî kast”ı da kapsar biçimde anlaşılması lâzım geldiğini ileri sürerek BK m. 41 / f. 2 hükmünün işlerlik kazanması için ihtimalî kastın varlığının yeterli olduğunu kabul etmektedir. … Kanaatimizce hâkim görüşte isabet vardır. Öncelikle belirtelim ki, BK m. 41 / f. 2’nin metninde kast unsuru bakımından bir ayırım yapılmamış ve ihtimalî kastı devre dışı bırakacak bir sınırlamaya gidilmemiştir. Kaldı ki, sorumluluk hukukunda normal kast ile ihtimalî kast arasında hiçbir sonuç farkı bulunmadığı kabul edildiğine göre, sadece BK m. 41 / f. 2 bakımından böyle bir ayırıma gidilmesinin hiçbir dayanağı ve haklı sebebi olamaz. Ayrıca, fail, toplumdaki genel ahlâk değerlerini ve dolayısıyla kamusal vicdanı rahatsız edecek bir davranışı bilinçli olarak yapıyorsa ve bunun sonuçlarını öngörebiliyorsa, bu sonuçları istememiş olsa dahi sorumlu tutulmalıdır. Çünkü onun bu umursamaz davranışı da kamu vicdanını aynı derecede rahatsız edici niteliktedir. Diğer yönden, mesele bir yorum (kast kavramının dar veya geniş yorumlanması) meselesi değildir; BK m. 41 / f. 2 hükmünün kapsamının açıklığa kavuşturulması meselesidir. Bu açıklık da hükümdeki “kast” kavramının hem “normal kast” ve hem de “ihtimalî kast” hâlini kapsadığını kabul ederek sağlanabilir. …”
33. Doktrinde konuyu monografik çalışmasında (doktora tezinde) inceleyen Çağlayan Aksoy’a göre de(19) :
“… Failin, davranışının sonucunda zararlı bir sonucun ortaya çıkabileceğini öngördüğü ancak bu zararın meydana gelme ihtimalini göze aldığı durumlarda ise ihtimali kast (dolus eventualis) söz konusudur. Bu durumlarda da failin TBK md. 49 / f. 2 anlamında kasten hareket etmiş olduğu kabul edilir. Zira bu hükmün metninde kastın türleri arasında bir ayrım yapılmamaktadır. …”
34. Doktrinde konuyu monografik çalışmasında (doktora tezinde) inceleyen Paksoy’a göre de(20) :
“… 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda TBK m. 49 / f. 2, bu tartışmaları sonlandıracak şekilde kaleme alınmıştır. Zira TBK m. 49 / f. 2’de ahlaka aykırı fiilin kasten işlenmesi aranmış ve kasıt açısından herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Hükmün lafzı herhangi bir tartışmaya yer bırakmayacak kadar açıktır. Sonuç olarak ahlaka aykırı olarak nitelendirilen fiilin basit veya ihtimali kasıt ile işlenmesi de sorumluluk için yeterli olacaktır. Aksi iddia, contra legem bir yorum olacağı gibi TBK m. 49 / f. 2 düzenlemesinin hemen hemen hiç uygulanamaz hâle gelmesine neden olacaktır. Zira hem kasıt unsuru önemli ölçüde daraltılmış olacak hem de bir kişinin zarar verme amacı ile hareket ettiğini ispatlamak çok güç olacaktır. Bu nedenle TBK m. 49 / f. 2’nin ancak art niyetli kasıt söz konusu olduğunda uygulanması gerektiğini savunmak, bu fıkranın hemen hemen hiç uygulanmaması gerektiğini savunmakla eş değerdir. …”
35. Görüldüğü üzere, doktrindeki hâkim görüş, TBK m. 49 / f. 2’ye dayalı olarak sorumluluktan söz edilebilmesi için dolaylı (ihtimalî) kastın (dolus eventualis) varlığını yeterli kabul etmiştir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere, kanun koyucu TBK m. 49 / f. 2’de “kast” ifadesini kullanmış ve ihtimalî kastı devre dışı bırakacak bir sınırlamaya gitmemiştir. Sorumluluk hukuku bakımından da normal kast ile ihtimalî kast arasında bir ayrıma gidilmemiştir. Kaldı ki genel ahlak değerlerini ihlal ettiğini öngörerek ve fakat umursamayarak hareket eden failin bu davranış nedeniyle sorumlu tutulması gerekmektedir.
36. TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde sorumluluğun söz konusu olabilmesi için, failin, eylemi nedeniyle ortaya çıkan olguları ve davranışını ahlaka aykırı kılan nedenleri bilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte failin, ahlaka aykırı davranışı nedeniyle zarar görecek kişinin kimliğini veya meydana gelecek zararın miktarını bilmesi gerekli değildir. Nitekim doktrinde Barlas’a göre(21) :
“… BK m. 41 / f. 2(22) çerçevesinde failin sorumluluğuna gidilebilmesi için kastın zararlı sonuca yönelik olması gerekir. Bu noktada failin kendi davranışını ahlâka aykırı kılan olguların ve bunların yaratacağı zararlı sonucun bilincinde olması şarttır. Buna karşılık failin, ahlâka aykırı davranışından zarar görecek kişinin kimliğini biliyor olması şart değildir; böyle bir davranışın genel olarak başkalarına zarar vereceğini bilmesi yeterlidir. Keza, failin, oluşacak zararın tüm kapsamını ve ulaşacağı boyutu önceden biliyor olması da gerekmez. …”
III. Somut Olayın İncelenmesi
37. A. GmbH vekili somut olayda, müvekkilinin C. AŞ’ye karşı açtığı davanın kabul edildiği ve müvekkili lehine yüklü bir yargılama gideri alacağına hükmedildiği gün, B. Bankası’nın, C. AŞ’ye ait kredileri kat ettiğini ve C. AŞ’ye karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, müvekkili A. GmbH’nin C. AŞ’nin en kıymetli taşınmazına haciz koyma fırsatından önce B. Bankası’nın söz konusu taşınmazı satış yoluyla, değerinden çok daha düşük bir bedelle satın aldığını iddia etmektedir.
1. Ahlaka aykırılık unsuru bakımından
38. Eğer somut olayda, A. GmbH vekilinin iddia ettiği gibi, B. Bankası, C. AŞ’nin en kıymetli taşınmazı olduğu iddia edilen ipotek konusu taşınmazını satın alarak A. GmbH’nin alacağını hiç veya zamanında ya da gereği gibi tahsil edememesine sebebiyet vererek onun zarara uğramasına neden olmuşsa, A. GmbH’nin uğradığı bu zararı TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde gidermek zorunda olacaktır. Şöyle ki; B. Bankası ipotek konusu taşınmazı iktisap ederken A. GmbH’nin alacağının mevcudiyetini ve ipotek konusu taşınmazı satın aldığında A. GmbH’nin alacağını hiç veya zamanında ya da gereği gibi tahsil edemeyebileceğini bilmekte idiyse, B. Bankası ve C. AŞ’nin bu davranışı, bizce TBK m. 49 / f. 2 kapsamında “ahlaka aykırı bir fiil” olarak nitelendirilebilir. Zira söz konusu davranışın, toplumun genel ahlak kuralları ile çeliştiği düşünülebilir. Gerçekten de fikrimizce bir alacaklının, borçluya karşı başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine devam ederek, diğer alacaklıların da alacağını elde etmesine imkân sağlayacak ya da hiç değilse onların alacaklarını tahsil etmesini engellemeyecek bir yolu tercih etmesi mümkünken, böyle yapmayıp borçluyla anlaşarak, borçlunun en kıymetli taşınmazını satın alması, orta zekada, dürüst ve makul kişilerin ahlak düşüncesiyle bağdaşmayacak bir davranış olarak nitelendirilebilir. Esasen doktrinde Kaneti’nin de isabetle belirttiği üzere , iktisadi hayatta başkasının menfaatlerini gözetmeden kendi menfaatlerini yürütmek için yapılan faaliyetler, cevaz verilmeyecek bir amaç güdüyorlarsa, ya da kabul edilmeyecek vasıtalara başvurulmuşsa, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde sorumluluk kaynağı olabilirler.
2. Zarar ve uygun nedensellik bağı unsurları bakımından
39. Yukarıda da ifade edildiği üzere, A. GmbH vekili, B. Bankası ile C. AŞ arasındaki satış işlemi nedeniyle, müvekkilinin, borçlu C. AŞ’nin en kıymetli taşınmazına haciz koyma fırsatından mahrum kaldığını, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını iddia etmektedir. A. GmbH vekili, müvekkilinin, B. Bankası’nın söz konusu satış işlemi nedeniyle uğradığı zararı ve meydana gelen bu zarar ile söz konusu işlem arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Eğer somut olayda B. Bankası’nın söz konusu işlemi nedeniyle A. GmbH’nin, alacağını elde etmesi engellenmişse veya A. GmbH alacağını zamanında elde etmek imkânını yitirmişse ya da A. GmbH alacağını kısmen tahsil etmekle yetinmek zorunda kalmışsa, yani bir diğer söyleyişle, A. GmbH, B. Bankası’nın söz konusu satış işlemi olmasaydı, ipotek konusu taşınmaz üzerine haciz koyarak alacağını tamamen veya kısmen tahsil edebilecek idiyse, B. Bankası, A. GmbH’nin uğradığı zararı gidermekle yükümlü olacaktır. Zira bütün bu olgular, A. GmbH’nin zarara uğradığını ve B. Bankası’nın ahlaka aykırı şekilde nitelendirilebilecek eylemi ile A. GmbH’nin uğradığı bu zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğunu gösterecektir.
3. Kast unsuru bakımından
40. Yukarıda da belirtildiği üzere, ahlaka aykırı bir fiil nedeniyle sorumluluğun doğması ancak fiilin kasten işlenmesi hâlinde mümkün olmaktadır. Doktrindeki hâkim görüşe göre, failin, ahlaka aykırı eylemi gerçekleştirirken olası (ihtimalî) kastla hareket etmesi de yeterlidir. Somut olayda, A. GmbH vekili, B. Bankası’nın A. GmbH’nin borçlu C. AŞ’nin alacaklısı olduğunu bildiğini, bu durumu bilmesine rağmen söz konusu satış işlemini gerçekleştirdiğini iddia etmektedir. Buna gerekçe olarak da B. Bankası’nın, borçlu C. AŞ’nin kredilerini, mahkemece A. GmbH lehine yüklü bir miktar alacağa hükmedildiği gün kat ettiğini ve akabinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını ancak daha sonra A. GmbH’nin taşınmaza haciz koymasından önce taşınmazı ihtiyari satış yoluyla devraldığını göstermektedir.
41. Fikrimizce de bir bankanın, borçlusunun kredilerini onu yüklü miktarda yargılama giderini ödemeye mahkûm eden bir mahkeme kararının verildiği gün kat etmesinin, hayatın doğal akışında, olayların birçoğunda, tamamen bir tesadüf olarak nitelendirilmesi oldukça güç olsa gerekir. Somut olayda da B. Bankası ile C. AŞ arasındaki kredi ilişkisi 2010 yılında başlamış, kat edildiği tarihe kadar 9 yıl devam etmiş ve B. Bankası bu kredi ilişkisini A. GmbH lehine karara hükmedildiği gün kat etmiştir. Ayrıca B. Bankası bu kat sırasında herhangi bir gerekçe de göstermemiştir. Diğer yandan B. Bankası’nın C. AŞ için hazırladığı döviz kredisi müşteri ekstresinden de anlaşıldığı üzere, C. AŞ’nin döviz kredisinin vadesi 27.01.2020’dir. Yani B. Bankası, C. AŞ’nin döviz kredisini, vadesinden yaklaşık 8 ay önce ve mahkemece A. GmbH lehine karara hükmedildiği gün kat etmiştir.
42. Ayrıca, B. Bankası’nın önce borçlu C. AŞ aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesi ve fakat ardından bu yola devam etmeyerek taşınmazı objektif satış bedelinden çok daha düşük bir bedelle satın alması, ardından da ihaleye çıkarması bu durumun bir tesadüften ibaret olamayacağına işaret eden bir diğer olgu olsa gerekir. Dolayısıyla, B. Bankası’nın söz konusu davranışı gerçekleştirirken aslında A. GmbH’nin önemli bir miktar alacağını elde edememe riskiyle karşı karşıya kalacağını (yani zarar edeceğini) öngörmüş olması ve bu durumu umursamamış olması, dolayısıyla da ihtimalî kast ile hareket etmiş olması mümkündür.
E. SONUÇ
Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:
1. TBK m. 49 / f. 2’ye göre, zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de bu zararı gidermekle yükümlüdür.
2. Anılan hükümde bahsedilen ahlaka aykırı fiil, TMK m. 2 uyarınca yapılacak değerlendirmeyle belirlenecek toplumun genel ahlak kurallarına aykırı fiildir.
3. Failin, ahlaka aykırı fiil nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu davranışı kasten gerçekleştirmesi gerekmektedir. Doktrindeki hâkim görüşe göre, failin dolaylı (ihtimalî) kastla hareket etmesi de sorumluluğunun doğması için yeterlidir.
4. Somut olayda eğer B. Bankası, (a) söz konusu işlemleri gerçekleştirirken A. GmbH’nin de C. AŞ’nin alacaklısı olduğunu biliyorsa ve (b) C. AŞ’nin en kıymetli taşınmazı olduğu iddia edilen ipotek konusu taşınmazını satın alarak A. GmbH’nin alacağını hiç veya zamanında ya da gereği gibi tahsil edememesine sebebiyet vererek onun zarara uğramasına neden olmuşsa ve (c) A. GmbH’nin zarara uğramasına neden olurken onun uğrayacağı zararı umursamayarak, göze alarak hareket etmişse (yani ihtimalî kastı varsa), B. Bankası’nın, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde A. GmbH’nin uğradığı zararları gidermesi gerekir.
5. Bu bağlamda, B. Bankası ile C. AŞ arasındaki kredi ilişkisinin 2010 yılında başlamış olması, kat edildiği tarihe kadar 9 yıl devam etmesi ve B. Bankası’nın bu kredi ilişkisini A. GmbH lehine karara hükmedildiği gün kat etmesi, bu kat sırasında herhangi bir gerekçe göstermemesi, B. Bankası’nın C. AŞ’nin döviz kredisini vadesinden yaklaşık 8 ay önce kat etmiş olması ve B. Bankası’nın, C. AŞ aleyhine önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçip, ardından A. GmbH’nin haciz koyma fırsatından önce bu taşınmazı ihtiyari satış yoluyla objektif piyasa değerinden çok daha düşük bir bedelle devralması karşısında B. Bankası’nın eylemlerinin TBK m. 49 / f. 2’nin şartlarını gerçekleştirdiği sonucuna varılması mümkündür. Eğer A. GmbH, bütün bu şartların yanı sıra B. Bankası’nın satış işlemi nedeniyle zarara uğradığını ispat edecek olursa B. Bankası, A. GmbH’nin uğradığı bu zararı gidermekle yükümlü olacaktır.
Saygılarımla.
* Bu hukukî mütalaa 08.07.2020 tarihinde kaleme alınmıştır.
(1) Kadir Berk Kapancı; Ahlâka Aykırı Bir Fiille Kasten Verilen Zararın Tazmini (TBK 49 II), İstanbul, 2016, s: 12-14.
(2) Kemal Oğuzman / Turgut Öz; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C: 2, İstanbul, 2018, s: 66-67.
(3) Y. HGK.’nun, T: 26.09.2007, E: 2007 / 14-648, K: 2007 / 621 sayılı kararı için bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
(4) Nami Barlas; Başkasının Sözleşme İlişkisine Müdahale Sebebiyle Sorumluluk, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C:1, İstanbul, 2010, s: 422-423.
(5) 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 41 / f. 2, 6098 sayılı TBK m. 49 / f. 2’ye tekabül etmektedir.
(6) Selim Kaneti; Haksız Fiilde Hukuka Aykırılık Unsuru, İstanbul, 2007, s: 166.
(7) Fikret Eren; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2018, s: 545.
(8) Mehmet Serkan Ergüne; Olumsuz Zarar, İstanbul, 2008, s: 9-10.
(9) Selahattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop; Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s: 573.
(10) Oğuzman / Öz, age, s: 45-46.
(11) Oğuzman / Öz, age, s: 55.
(12) Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, age, s: 492-494.
(14) Bu yönde bkz. Pınar Çağlayan Aksoy; Hukuka ve Ahlâka Aykırılık Unsurları Çerçevesinde Salt Malvarlığı Zararlarının Tazmini, İstanbul, 2016, s: 375 ve dn: 928’deki yazarlar. Bununla birlikte, doktrinde azınlık görüşüne göre, failin, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde sorumlu tutulabilmesi için doğrudan doğruya kastı şarttır. Bu yönde Bkz. Kapancı, age, s: 30-31; Başak Baysal; Haksız Fiil Hukuku, BK. m. 49-76, İstanbul, 2019, s: 154.
(15) Necip Kocayusufpaşaoğlu; Borçlar Hukukuna Giriş, Hukukî İşlem, Sözleşme, Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan / Arpacı, İstanbul, 2017, s: 17, dn: 30.
(16) Oğuzman / Öz, age, s: 60.
(17) Barlas, agm, s: 428-429.
(19) Çağlayan Aksoy, age, s: 375.
(20) Meliha Sermin Paksoy; Sözleşmeyi İhlale Yöneltme, İstanbul, 2018, s: 132-133.
(21) Barlas, agm, s: 426.
(23) Kaneti, age, s: 180.
(24) Nitekim A. GmbH vekilinin iddiasına göre B. Bankası, anılan taşınmazı 330.010.004 TL’ye devralmış, daha sonra 425.000.000 TL başlangıç bedeli üzerinden ihaleye çıkarmıştır.