23. AŞIRI YARARLANMA (TBK m. 28)

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

1. Karayolları Genel Müdürlüğü, tarafıma müracaat ederek davacı G. Tüneli İnşaat ve Taahhüt AŞ ile davalı T.C. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı-Karayolları Genel Müdürlüğü arasında … Tahkim Merkezi nezdinde … sayılı dosya üzerinden görülen bir hukukî uyuşmazlık bulunduğunu beyan etmiş ve bu uyuşmazlık hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

2. Karayolları Genel Müdürlüğü, şahsıma müracaatında söz konusu uyuşmazlıkla ilgili dava dosyasının bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki tüm belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.

B. İDDİA ve SAVUNMANIN ÖZETİ

I. Davacının Dava Dilekçesindeki İddialarının Özeti

3. Davacı vekili 29.06.2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından 02.05.2002 tarihinde G. tünel inşaatı yapımı, bakımı, onarımı ve işletilmesi ile ilgili olarak yap-işlet-devret usulü ile ihale yapıldığını, bu ihaleyi T. İnş. AŞ ve L. İnş. Ltd. Şti. ortak girişiminin kazandığını, projeye ilişkin ihale şartnamesinde ihaleye konu işin G. Tüneli’nin 2’şer şeritli 2 tüp şeklinde projelendirilip, tek tüp olarak yaklaşım ve bağlantı yollarıyla birlikte yapımı, bakımı ve işletilmesi olarak belirtildiğini, işin yatırım süresinin iki yıl, işletme süresinin yirmi altı yıl olmak üzere sözleşmenin toplam süresinin yirmi sekiz yıl olarak belirlendiğini, sözleşmenin eki olan Form No: 3’te geçiş ücretlerinin her iki yöndeki trafikten ayrı ayrı alınacağının belirtildiğini, şartnamenin 29. maddesi uyarınca davalının tünel geçişinde trafik garantisi vermediğini; davalı ile ortak girişim arasında imzalanan 14.11.2003 tarihli sözleşmenin (Birinci Sözleşme) konusunun … ili, … ilçesi sınırlarında 960 m. uzunluğunda çift tüp G. Tüneli dâhil çift yol olarak uygulama projelerinin hazırlanması, 960 m. uzunluğunda tek tüp G. Tüneli’nin projelendirme ve yapımı, işletme ile ilgili tüm sistemlerin yapımı, bağlantı yolu projelerinin hazırlanması ve yapımı, ücret toplama gişelerinin ve bütün yapıların inşası ve işletilmesi için gerekli her türlü cihaz, makine ekipman ve donanımın sağlanması, çift yol olarak işletilmesi ve sözleşme süresi sonunda tesisin her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır, kullanılabilir durumda ve bedelsiz olarak davalıya devredilmesi olduğunu; birinci sözleşmenin 6. maddesi gereği ortak girişim tarafından G. Tüneli İnşaat Taahhüt AŞ’nin kurulduğunu ve sözleşmenin tarafı hâline geldiğini, davacı tarafından ihale şartnamesi ve birinci sözleşmeye uygun olarak G. (1) Tüneli’nin uygulama projesi ve inşaatının yapıldığını, G. (1) Tüneli’nin 2006 yılının Temmuz ayında tamamlanarak trafiğe açıldığını, bu süreçte G. (1) Tüneli’nin sorunsuz işletildiğini, ikinci tünelin uygulama projesinin bizzat davacı tarafından yapıldığını, davalı tarafından inşa ettirilen G. (2) Tüneli’nin 2015 yılında tamamlandığını, projenin gidiş-dönüş olması sebebiyle projenin bir yönünün G. (2) Tüneli’nin yapımından sonra ilgili tünelden sağlanacak olması sebebiyle G. (1) Tüneli’nin diğer tek yön olarak devam edeceğini, davacının birinci sözleşme gereği çift yön işletme hakkına sahip olduğunu, bu nedenle G. (2) Tüneli’nin işletme hakkının kendisine devredilmesini beklediğini, davalının ise hiçbir haklı neden yokken G. (2) Tüneli’nin işletmeye açılması için birinci sözleşmenin süresinin kısaltılmasını içeren ikinci bir sözleşmenin imzalanmasını şart koştuğunu, davacının ise ikinci sözleşmeyi imzalamaktan ısrarla imtina ettiğini, bu sebeple 2015 yılında tamamlanan ikinci tünelin tamamen davalının inisiyatifi ile kullanıma açılmayıp yıllarca atıl bir şekilde beklediğini, G. (1) Tüneli’nde rehabilitasyon çalışmaları yapılması gerekmesi ve davalının G. (2) Tüneli’nin işletmesinin davacıya devredilmemesi nedeniyle bu rehabilitasyon sürecinde her iki tünelin de kullanılamaz hâle gelmesi durumunun ortaya çıktığını, davacı tarafından muhtelif tarihli dilekçeler ile G. (2) Tüneli’nin kendisi tarafından işletilmeye başlanması ve rehabilitasyon işlemlerine de G. (2) Tüneli’nin açılmasından sonra başlanmasının talep edildiğini, davalının ise G. (2) Tüneli’nin işletilmesi için 6 yıl 20 gün işletme süresinin kısaltılmasını talep ettiğini, ancak bu teklifin kabul edilebilir olmadığı hususunun davalıya yazılı ve sözlü olarak bildirildiğini, davalının bu talepleri sürekli olarak reddettiğini, davalının 05.01.2018 tarihli yazı ile davacıya G. (2) Tüneli kullanılmaksızın G. (1) Tüneli’nde rehabilitasyon çalışmalarına başlanmasını ihtar ettiğini, davalının 10.01.2018 tarihli yazı ile de rehabilitasyon çalışmalarına bir an evvel başlanması aksi hâlde birinci sözleşmenin 25. maddesine göre sözleşme feshedilerek teminatın irat kaydedileceği yönünde ihtarda bulunduğunu, bunun üzerine davacının 12.01.2018 tarihli yazısı ile idarenin haksızlığının izah edildiğini ve G. (2) Tüneli’nin açılmasını müteakip G. (1) Tüneli’nde rehabilitasyon çalışmalarına başlanması hususunu onaya arz ettiğini, yine davacı tarafından davalıya gönderilen 22.03.2018 tarihli yazı ile sözleşme süresinin kısaltılmasına esas olan hesaplamada hata yapıldığı hususunun belirtildiğini ve hesaplama tablolarının ve zeyilname örneğinin iletilmesinin talep edildiğini, ancak davacının bu çabalarının sonuçsuz kaldığını, davacının ikinci sözleşmeyi imzalaması dışında başka bir yol kalmadığını, ihtirazî kayıtla sözleşmeyi imzaladığını; ancak davalının sözleşmenin ihtirazî kayıt olmaksızın imzalanmasını istediğini, davacının da müzayaka hâlinde kaldığını, ihtirazî kayıtla sözleşmenin imzalanacağını 11.04.2018 tarihli başvuru ve Ankara 18. Noterliğinin 12.04.2018 tarihli ve 11410 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya bildirdiğini, bu başvuruyu ve ihtarnameyi takiben davacının Ankara 18. Noterliğinin 12.04.2018 tarih ve 11416 yevmiye numarası ile tasdik edilen ikinci sözleşmeyi imzalamak zorunda kaldığını, özetle davalının yıllarca G. (2) Tüneli’ni atıl bırakarak davacıyı rehabilitasyon sürecinde hiçbir işletme kazancı sağlamama ihtimali ile karşı karşıya bıraktığını, nihai olarak da davalının 04.05.2018 tarihinde devir teslim tutanağı ile G. (2) Tüneli’ni ikinci sözleşme şartları altında davacının kullanımına bıraktığını, ihtarnameye altı ayı aşkın bir süre cevap vermeyen davalının 06.11.2018 tarihli yazı ile zımni bir şekilde son yapılan sözleşmenin geçerli olduğunu belirttiğini, davacının işletme süresinin tamamen durdurulma riski ortadan kalktıktan sonra dava yoluna gidebildiğini, birinci sözleşmenin “imtiyaz sözleşmesi” olarak belirtilmesi sebebi ile Karayolları Genel Müdürlüğünün 06.11.2018 tarih ve E: … sayılı cevabi yazısının (işleminin) iptali talepli olarak Danıştay’da dava açıldığını, Danıştay 13. Dairesinin E: …, K: … sayılı ilamı ile davanın görev yönünden reddine ve İdare Mahkemeleri’nin görevli olduğuna karar verildiğini, ilgili karar sebebiyle İdare Mahkemesinde dava açıldığını, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 17.06.2019 tarihli E: …, K: … sayılı ilamı ile konunun adli yargının görev alanına girdiği gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine karar verildiğini, bu nedenle sözleşmedeki tahkim şartı gereğince tahkim yoluna başvurulduğunu, birinci sözleşme metninin aynen ikinci sözleşmeye aktarıldığını, sadece G. (2) Tüneli ibaresinin eklendiğini ve birinci sözleşmede 28 yıl olan sürenin 6 yıl 20 gün kısaltıldığını, davalının yaptığı eylemin ihale şartlarının değişikliği anlamına geldiğini, davalının Yüksek Planlama Kurulundan (YPK) sözleşme süresinin kısaltılmasına ilişkin görüş aldığını ifade ettiğini; ancak bu konuda davacının muvafakatinin alınmadığını ve mutabakatın sağlanmadığının YPK’ya bildirilmediğini, davalı tarafından gelecek yıllara ilişkin yapılan tahmini hesaplamanın gerçek duruma ve işletme mantığına uymadığını, kaldı ki birinci sözleşme kapsamında G. (1) Tüneli’nden hem gidiş hem de geliş yönünden ücret alındığından 2 tünel olmasının davacı şirketin tahsil edeceği ücret yönünden değişiklik yaratmayacağını, tam aksine maliyetlerin artmasına neden olacağını, G. (2) Tüneli’nin inşaatından sonra 2019 yılında da araç sayısında bir artış yaşanmadığını, ikinci sözleşmenin davacı açısından mali dengeyi açık şekilde bozduğunu, ikinci sözleşmeyi imzalamada davacının hiçbir menfaati olmadığını, dolayısıyla davacının kendi iradesi ile ikinci sözleşmeyi imzalamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, somut olayda edimler arasında açık bir orantısızlık olduğunu, davacının zor durumunun mevcut olduğunu, davalı tarafın da ilgili oransızlık sonucunda elde edeceği menfaatinin ve kastının olduğunu iddia etmiş ve davalının baskısı ile müzayaka hâlinde imzalanan ve davacının serbest iradesine uygun olmayan 12.04.2018 tarihli ikinci sözleşmede kısaltılan 6 yıl 20 günlük sürenin ikinci sözleşmenin süresine eklenmesine, aksi durumda ikinci sözleşme süresinin oransızlığı giderecek şekilde yeniden belirlenmesine, sözleşme süresine ilişkin taleplerinin kabul edilememesi hâlinde ikinci sözleşme ile işletme süresinden kısaltılan 6 yıl 20 günlük geçiş ücretinin tahkim yargılaması aşamasında hesaplanarak HMK m. 107 / f. 2 uyarınca talep arttırım hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 120.000.000 TL tazminat alacağının temerrüt faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. Davalının Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

4. Davalı vekili 27.07.2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının tahkim talebi başvurusunda yer alan taleplerini dava dilekçesi ile genişlettiğini ve değiştirdiğini, bu duruma muvafakatlerinin olmadığını, sözleşmenin 12.04.2018 tarihinde imzalandığını, işbu tahkim yargılamasının davacı tarafından 12.03.2020 tarihinde başlatıldığını, davacının sözleşmenin iptali veya oransızlığın giderilmesi talepleri yönünden bir yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu, davacının işletme süresinin durdurulma riski yönündeki iddiasının 12.04.2018 tarihli sözleşme ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, zira 2003 tarihinde yapılan sözleşme gereği davacının bir zaman sonra G. (1) Tüneli’nde rehabilitasyon çalışması yapması gerektiğini ve bunu yapmaması hâlinde doğacak yaptırımları bildiğini, her hâlükârda davacının G. (1) Tüneli’ni bakım onarıma almak zorunda olduğunu, davacının taleplerinin terditli davaya konu olamayacağını, davacının taleplerinin belirsiz alacak davasına konu olamayacağını, davanın öncelikle bu sebeplerle usulden reddi gerektiğini, ayrıca vatandaşların talepleri ve kamu yararı nedeniyle G. geçidine alternatif olacak şekilde G. Tüneli’nin yapılmasına karar verildiğini, bu tünelin yapılacağı yolun iki yönlü yol olması nedeniyle, tünelin de mevcut yolla uyumlu ve zorunlu olarak tek tüpte iki yönlü olacak şekilde yapılmasının planlandığını, G. Tüneli’nin ihale edildiği tarih itibariyle Devlet karayolu üzerinde bulunan yap-işlet-devret modeli ile yaptırılan ilk uygulama olduğunu, bu çerçevede … İli … ilçesi sınırları içerisinde, G. Tüneli ile yaklaşım ve bağlantı yollarının (Km: …) yap-işlet-devret modeline göre yapımı, bakımı, onarımı, işletmesi ve devri işinin 02.05.2002 tarihinde ihale edildiğini, 14.11.2003 tarihinde ise davalı idare ile görevli şirket T. İnş. AŞ ve L. İnş. Ltd. Şti. ortak girişimi arasında sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca G. Tüneli’nin çift tüp olarak projelendirilerek tek tüp olarak yapılacağını, bu iş için sözleşme süresinin yatırım süresi 2 yıl ve işletme süresi 26 yıl olmak üzere toplam 28 yıl olarak belirlendiğini, görevli şirketin bu işi 13.332.600 TL fiyatla gerçekleştirmeyi taahhüt ettiğini, 20.01.2004 tarihinde işe başladığını, 20.07.2006 tarihinde işi bitirdiğini ve tünelin 24.07.2006 tarihinde de işletmeye açıldığını, sözleşmeden de anlaşılacağı üzere davacının sadece tek tüp tünelin yapımı ve işletmesi için teklif verdiğini, bu nedenle davacının her ne kadar çift yönlü trafik için ücret alıyor olsa da sadece tek tüp tünelin yapım ve işletilmesiyle ilgili hak sahibi olduğunu, 2003 tarihli sözleşme imzalanırken ikinci tünelin yapılıp yapılmayacağının, yapılacaksa hangi ihale modeli ile yapılacağının, ne zaman yapılacağının, ne zaman trafiğe açılacağının bilinmediğini; ancak davacının, tek tüp tüneli geliş-gidiş istikameti şeklinde işleteceği, bu tüneli belli zaman aralıklarıyla onarıma alması, rehabilitasyon çalışması yapması gerektiği ve bu süre içerisinde de tünelin kapalı kalması sebebiyle bir gelir elde edemeyeceği hususlarını bu tarihte bildiğini, kaldı ki, ikinci tünelin yapılmasının davacının çift yönlü trafikten ücret alma hakkına bir zarar getirmediğini, tam aksine ikinci tünelin yapımı ile davacının kendi işletiminde olan tünelin bakım zamanı sırasında yoksun kalacağı geliri de kaybetmemesinin sağlandığını, ikinci tüp tünelin 29.04.2013 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale edilerek tamamen kamu kaynaklarıyla yaptırıldığını ve 29.06.2016 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, G. (1) Tüneli ile ilgili ihale aşamasında görevli şirketin idareye vermiş olduğu 02.05.2002 tarihli Form No: 3 belgesinde (G. Tüneli Başlangıç -2002 Yılı- Geçiş Ücret Tarifesi) ücretlerin her iki yöndeki trafikten de ayrı ayrı alınacağının belirtildiğini, bu nedenle görevli şirketin her iki tüneli işletebilmesi için yıllık ortalama günlük trafik sayılarına dayalı hesaplamalar yapıldığını, akabinde tarafların ortak iradeleri ve 27.02.2018 tarih ve … sayılı Yüksek Planlama Kurulu (YPK) Kararına uygun olarak, işletme süresinden 6 yıl 20 günlük tenkisatta bulunularak, idare ile görevli şirket arasında ikinci sözleşmenin imzalandığını, 04.05.2018 tarihli devir teslim tutanağı ile G. (2) Tüneli’nin işletmesinin görevli şirkete verildiğini, G. (1) Tüneli’nde 18.05.2018 tarihinde araç trafiğine kapatılarak bakım-onarım çalışmalarına başlandığını ve bu süreç bitene kadar trafiğin G. (2) Tüneli’nden çift yönlü verildiğini, bakım-onarım çalışmaları sırasında gelir elde edemeyecek olan davacının hiçbir hak kaybına uğramadan işletmesini aldığı G. (2) Tüneli’nden yaklaşık 10 ay boyunca gelir elde etmeye devam ettiğini, aynı zamanda G. (1) Tüneli’nin bakım ve onarım çalışmalarını da G. (2) Tüneli’nin bu süreçte trafiğe açık olması sebebi ile çok daha kolay gerçekleştirdiğini, yani davacının 2018 tarihli sözleşmeyi kendi lehine görmesi sebebiyle imzaladığını, 14.03.2019 tarihi itibariyle G. (1) Tüneli’ndeki bakım ve onarım çalışmalarının tamamlandığını, hâlihazırda iki tünelin de hizmet vermekte olduğunu, davacı tarafın “E. A. M. - G. Tüneli AŞ İşletme Müdürü” imzası ile idareye yazdığı 05.10.2015 ve 27.01.2016 tarihli yazılarda da davacının tüm süreç hakkında bilgi sahibi olduğu, işletme süresinin kısaltılmasına karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı, bilakis bu konuda mutabakata varıldığı hususlarını açıkça beyan ettiğini, yine davacının 22.03.2018 tarihli yazılarında süre kısaltılmasına ilişkin hesaplamalarda hata yapıldığı kanaatinde olduklarını belirttiklerini, bu ifadenin davacının süre kısaltılmasına karşı olmadığını aksine kabul ettiğini gösterdiğini, ikinci sözleşmenin ilk sözleşmenin revize edilmiş hâli olduğunu, ayrıca sözleşmenin tarafların anlaşması akabinde sırasıyla Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ve Kalkınma Bakanlığı tarafından incelenerek Yüksek Planlama Kuruluna gönderildiğini, sözleşmenin hukuka uygun olduğunu, davacının şayet iradesine uygun değilse 12.04.2018 tarihli sözleşmeyi imzalamamakta serbest olduğunu, davacının sözleşmeyi imzalamayarak rehabilitasyon süresi boyunca gelirden mahrum kalarak işletme süresi boyunca G. (1) Tüneli’ni işletmeye devam etme hakkı ve imkânı varken bunun yerine işletme süresinin kısaltılmasını ve rehabilitasyon sürecinde de gelir elde etmeyi sürdürmeyi daha kazançlı görmesi sonucunda ikinci sözleşmeyi imzalamak istediğini, G. (1) Tüneli’nin rehabilitasyona alındığı dönemin yaz turizm sezonu başlangıcı olması dikkate alındığında, şirketin elde etmeyi öngördüğü kazanımlardan mahrum kalmamak adına sözleşme imzalamayı kendisinin talep ettiğini, 3996 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca 2003 tarihli sözleşmede işletme süresi belirlenirken davacının G. (1) Tüneli’nde rehabilitasyon çalışması yapması gerektiği ve bu sürede kâr elde edemeyeceği hususunun göz önünde tutulduğunu, sonrasında davacının rehabilitasyon çalışmalarına başlamadan G. (2) Tüneli’nin işletmesini alarak bu süreçte kâr elde etmek istemesi nedeniyle başta belirlenen sürenin hatalı hâle geldiğini iddia ettiğini, davalı idarenin davacının 2003 tarihli sözleşme gereği rehabilitasyon çalışmalarına başlamasını istemesinin ve yapılmaması hâlinde uygulanacak yaptırımları hatırlatmasının davacıyı zor durumda bırakmak amacı taşımadığını, aksine idarenin sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirdiğini, davacının çekincesini bildirdiği 11.04.2018 tarihli yazının idareye 13.04.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, aradaki tarihe tekabül eden 12.04.2018’de davacının sözleşmeyi imzaladığını, davacının apaçık şekilde kendi içerisinde çelişmekte olduğunu, ayrıca ihtirazî kaydın ancak bir tarafın tek taraflı işlemine karşı diğer tarafça derç edilebilecek bir kayıt olduğunu, sözleşme gibi her iki tarafın iradelerinin uyuştuğu bir işlem için koyulamayacağını, davacının G. (1) ve G. (2) tünelinin birlikte açık olduğu zaman diliminde tünelden geçen araç sayısının aynı olduğu yönündeki iddiasının somut veriye dayanmadığını, gerçeği yansıtmadığını, ayrıca 2003 tarihli sözleşmede de yer almayan trafik garantisi hususunun günümüze kadar davacı için sorun teşkil etmediğini; ancak 2003 tarihli sözleşmenin revize hâli olan 2018 tarihli sözleşmede yer almamasının da doğal olduğunu, davacının bu durumun açık orantısızlık yarattığını iddia etmesinin iyi niyetle bağdaşmadığını, davacının iddiasının aksine devir teslim tutanağında da tutanağın konusu olan G. (2) Tüneli’nin ihalesine atıf yapıldığını iddia etmiş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. Davacının Cevaba Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

5. Davacı vekili 12.08.2020 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; … Tahkim Merkezi tahkim kuralları gereğince davacı tarafından sunulan tahkim talebinin dava dilekçesi niteliğinde olmadığını, esasen diğer taraf için haksız bir şekilde büyük bir zorluk yaratılmıyorsa dava dilekçesinden sonra dahi talep sonucunun değiştirilmesinin mümkün olduğunu, davalının zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazının kabul edilemez olduğunu, davacının Ankara 18. Noterliğinin 12.04.2018 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeyi ihtirazî kayıtla imzalamak zorunda kalacağını ve bütün haklarını saklı tuttuğunu davalıya derhâl bildirdiğini, davacının 1 yıl içinde birinci sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olarak belirtilmesi sebebi ile Karayolları Genel Müdürlüğünün 06.11.2018 tarih ve E: … sayılı cevabi yazısının (işleminin) iptali talebi ile dava açtığını, Danıştay 13. Dairesinin E: 2019 / 80, K: 2019 / 730 sayılı ilamı ile İdare Mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmesi üzerine İdare Mahkemesinde dava açtığını, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 17.06.2019 tarihli, E: 2019 / 1013, K: 2019 / 1232 sayılı kararı sonrasında süresi içerisinde tahkim yoluna başvurduğunu, davacının taleplerinin HMK m. 111 uyarınca terditli davaya konu olabileceğini, belirsiz alacak davası açılmasının usule uygun olduğunu, G. (1) Tüneli çift yön iken, G. (2) Tüneli’nin açılmasıyla ilgili karayolu ile uyumlu olanın bir tünelden gidiş bir tünelden dönüş olacak şekilde trafik akışının olması hakkında taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığını; ancak davacının ikinci sözleşmeyi imzalaması için planlı hareket eden davalının 2015 yılında biten G. (2) Tüneli’ni işletmeye açmadığını, G. (2) Tüneli’nin yapılacağının ihalenin en başında bilindiğini ve projelendirmesinin davacıya yaptırıldığını, ihale şartnamesinde ve 14.11.2003 tarihli sözleşmede de en baştan itibaren bu projenin iki tünel halinde inşa edileceğinin ve davacının çift yönlü ücret tahsili için yetkilendirildiğinin belirtildiğini, davacının bu nedenle iki tüneli de işleteceğine dair haklı bir beklentiye girdiğini, Yüksek Planlama Kuruluna sözleşme süresinin kısaltılmasına ilişkin dosyanın sunulabilmesi için davacıdan onay alınması gerektiğini, ancak davalı idare tarafından davacıya imzalanmak üzere mail yoluyla gönderilen taahhütnameyi davacının imzalamayı kabul etmediğini, davacının muvafakati olduğu iddiası ile dosyaya sunulan yıllar öncesine ait yazılardan davacının sürenin kısaltılmasına muvafakati olduğu sonucunun çıkartılamayacağını, yazılarda imzası bulunan E. A. M.’nin şube müdürü konumunda olduğunu, imtiyaz sözleşmesinin tadili mahiyetindeki bir taahhüdü imzalamaya yetkili olmadığını, davalının bilinçli olarak turizm dönemine yakın bir zamanda ve davacının her iki tüneli de işletemez hâle geleceği bir zamanda davacıyı sözleşmenin feshedilmesi ve idari yaptırım tehdidi ile baş başa bıraktığını, ilgili rehabilitasyon işlemlerine ilişkin yazışmaların 2010 yılından itibaren başladığını, davacının ilgili dönemde söz konusu fesih tehdidi olmasaydı kendisi için büyük zarara neden olan ikinci sözleşmeyi imzalamayacağını, projede asgari geçiş sayısına dair bir taahhüt bulunmadığını, dolayısıyla öngörülenden fazla sayıda araç geçişinin olmasının işletme süresinin kısaltılmasına gerekçe teşkil etmeyeceğini, ayrıca ikinci tünelin işletmeye açılmasının tünelden geçen araç sayısında hiçbir artışa neden olmadığını, aksine davacı yönünden işletme maliyetinin artmasına neden olduğunu, buna göre G. (2) Tüneli’nin işletmesinin davacıya devredilmesi sebebi ile işletme süresinde bir ayarlama olacaksa ikinci tünelin araç geçiş sayılarında ne kadar artışa neden olduğu, bir artış olmuşsa bu artışın yıllık gelirde yüzde kaçlık bir artış yarattığı, yüksek sezon dışında gerçekleşecek rehabilitasyon sürecinde davacının mahrum kalacağı kazancın yıllık gelire olan etkisi, ikinci tünel sebebi ile davacının katlanmak zorunda kaldığı ilave işletme ve bakım maliyetlerinin 14 yılla çarpımının bir yıllık gelirin yüzde kaçına tekabül ettiği gibi hususların göz önünde bulundurularak bir hesaplama yapılması gerektiğini belirtmiştir.

IV. Davalının İkinci Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

6. Davalı vekili 11.09.2020 tarihli ikinci cevap dilekçesinde özetle; usul ve esasa ilişkin önceki iddialarını ve beyanlarını tekrarlamış, ayrıca dava konusu olayda gabin hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını, davacının cevaba cevap dilekçesinde G. (2) Tüneli’nin kendilerine devredilmesinin rehabilitasyon sürecine olumlu etkisinin olduğunu ikrar ettiğini, ancak ikinci tünelin davacıya devrinin rehabilitasyon süreci sonrasında da birçok fayda sağladığını, davacının rehabilitasyon süresi boyunca hiçbir gelir elde edemeyecek iken hiçbir hak kaybı yaşamadan gelir elde etmeye devam ettiğini, G. (2) Tüneli’nin açık olması sayesinde rehabilitasyon sürecinin çok daha hızlı geçirildiğini, aksi olsa idi davacının gelirden mahrum kalacağı sürenin fiili rehabilitasyon sürecinden çok daha uzun olacağını, durumun ileride gerçekleşecek rehabilitasyon süreçleri için de davacı açısından olumlu olduğunu, ayrıca rehabilitasyon sürecinin bitmesinin akabinde her iki tünelin açık olması nedeniyle araç sayısında artış meydan geleceğini, bu durumun sözleşmenin imzalandığı tarihte gerçekleşeceği kesin olarak bilinmese de davacının ikinci sözleşmeyi imzalarken bunu öngördüğünü, davacının sözleşme imzalanırken umduğu faydaların fiiliyatta gerçekleşmemesinin gabin değil ancak saikte hata olabileceğini, elde edilen bu faydaların yanında davacının yapımına hiçbir bedel ödemediği tamamen kamu kaynaklarıyla yapılan G. (2) Tüneli’nin işletmesini de devraldığını, dolayısıyla ikinci sözleşme ile işletme süresinin 6 yıl 20 gün kısaltılmasının zor durumda bırakma olarak yorumlanamayacağını, idarenin 2003 tarihli sözleşme gereğince davacının yapması gereken rehabilitasyon çalışmalarını yapmasını istemesinin zorlama değil; sadece akitten doğan borcun ifa edilmesi talebi olduğunu, aksine yıllarca süren yazışmalara rağmen davacının rehabilitasyon çalışmalarına başlamayarak, sözleşme şartlarını yerine getirmeyerek idareyi ikinci tünelin kendisine bedelsiz devri konusunda zorladığını, davacının sözleşmesinin feshedilip feshedilmemesinin ikinci tünelin varlığı ile bir ilgisinin bulunmadığını, davacının rehabilitasyon sürecinde gelirden mahrum kalmak istemediğini ve ikinci tünelin sağlayacağı diğer faydaları da düşünerek sözleşmenin kurulması için kendisinin talepte bulunduğunu, davacının sözleşmeye zorlandığı iddiasının tamamen hukuka aykırı olduğunu, gabinin söz konusu olmadığını, 2003 tarihli sözleşmeye göre tünelin çift tüp olarak projelendirilip tek tüp olarak yapılacağını, davacının da sadece tek tüp tünelin yapımı ve işletilmesi için teklif verdiğini, kamu kaynaklarıyla yapılmış yeni tünelin davacıya karşılıksız olarak devrinin mümkün olmadığını, görevli şirket açısından kurumsallığı bulunmayan e-posta adreslerine gönderilen bir e-postanın ve ekinin delil olarak kabul edilemeyeceğini, davacının idare tarafından Yüksek Planlama Kurulunun yanıltıldığı iddiasına hukuken itibar edilmemesi gerektiğini, davacının şirketlerinde işletme müdürü olarak görev yapan ve birçok resmi kurum ve kuruluşla yazışma yapan, şirketi temsil eden E. A. M.’nin imzasını taşıyan 05.10.2015 ve 27.01.2016 tarihli yazıları kabul etmemesinin dürüstlük ilkesi ile bağdaşmadığını, rehabilitasyon sürecine ilişkin yazışmaların 2010 yılında başlamış olduğu hususunun davacı tarafça da kabul edildiğini, rehabilitasyon projelerinin 21.04.2016 tarihinde onaylandığını ancak davacının rehabilitasyona başlamak için ikinci tünelin bitirilmesini ve kendisine karşılıksız olarak devrini beklediğini, idarenin davacıyı ikinci sözleşmenin imzalanması noktasında zorlamasının söz konusu olmadığını, davacının ikinci sözleşmeyi kendi lehine görmesi sebebiyle imzaladığını; ayrıca davacının devamlı suretle çift yönlü ücret alma hakkını iki tüneli de işletmesi şeklinde yorumladığını bu durumun hukuken kabul görmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

V. Davacının 16.09.2020 Tarihli Beyan Dilekçesindeki İddialarının Özeti

7. Davacı vekili, 16.09.2020 tarihli beyan dilekçesi ile 17.08.2020 ve 02.09.2020 tarihli ara kararlar gereği beyanlarını, tünelden geçen araç sayılarını ve tahsil edilen geçiş ücretlerini gösteren tabloları ve Prof. Dr. …’nın hukukî mütalaasını sunmuştur.

8. Davacı vekili söz konusu dilekçede özetle; ilk tünelin inşaat maliyetinin 16.752.506,25 TL olduğunu, 2006 yılından itibaren yevmiye, kebir, envanter defterlerinin, ticari defterlerinin bilirkişi heyetine yerinde inceleme ile sunulacağını, 2006 yılından itibaren geçiş ücretlerindeki değişikliklerin sözleşmenin 16. maddesi kapsamında hesaplandığını, davacının tüneli işletmeye başladığı 2006-Temmuz ayından itibaren her dönemde geçiş ücretlerinin uygulanması gereken tutarın altında belirlendiğini, ikinci tünelin inşaat maliyeti ile davacının işletme süresi arasında bir ilişki olmadığını, davalı idarenin zaten G. (2) Tüneli’nin inşasını kendisinin yapacağını veya başka bir firmaya yaptıracağını bilerek G. (1) Tüneli’nin inşası ve yolun çift yön olarak işletmesi için ihaleye çıktığını, G. (2) Tüneli’nin inşası da ihaleye dahil olsa idi muhtemelen davacı tarafından işletme süresi için 26 yıldan çok daha uzun süre teklif verileceğini, davalı tarafın da iddia ve beyanlarında işletme süresi ile G. (2) Tüneli’nin maliyetinin kıyaslanmadığını, dolayısıyla bilirkişi heyeti tarafından yapılacak incelemede de G. (2) Tüneli’nin inşaat maliyeti ile davacının işletme süresinin ilişkilendirebilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

VI. Dosyada Yer Alan Birinci Uzman Görüşünün Özeti

9. Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan, 31.08.2020 tarihli uzman görüşünde … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Sözleşmeli Öğretim Üyesi Prof. Dr. … özetle; davacı şirketin TBK’nın 28 maddesinde tanınmış olan haklardan edimler arasındaki oransızlığın giderilmesi hakkını seçtiğini, yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın dava yolu ile kullanılmasının zorunlu olmadığını, davacının da muhataba ulaşan irade açıklaması yoluyla bu hakkını kullandığını, davacının bu hakkını kanunda öngörülen hak düşürücü süre içerisinde kullandığını ve davanın uygulanacak olan zamanaşımı süresinde (!) açılmış olduğunu, davacının 12.04.2018 tarihli sözleşmeyi imzalamasıyla davacıya önceki sözleşme ile tanınmış olan işletme hakkı süresinin 6 yıl 20 gün kısaltılmış olduğunu, ikinci sözleşme ile davacıya verilen ikinci tünelin işletilmesi hakkının davacı açısından ek bir gelir sağlamadığını, zira tek tünel faaliyette iken bu tünelden araçların geliş ve gidişlerinin yapıldığını ve her iki yöndeki geçiş için ayrı ücret almakta olduğunu, ikinci tünelin faaliyete girmesi ile tüplerden birinin geliş, diğerinin ise gidişe özgülendiğini, bu nedenle davacı şirketin tek tünelden elde edeceği geliri şimdi iki tünelden elde edecek olduğunu, böylece davacı şirket açısından ikinci sözleşmenin imzalanması ile işletme hakkının kısıtlandığını, birinci sözleşmenin yapıldığı sırada düzenlenen edimler arası dengenin bozulmuş olduğunu, edimler arası dengedeki oransızlığın TBK m. 28 bağlamındaki oransızlık olup olmadığı konusunun uzmanlarca saptanabileceğini, davacının birinci sözleşme ile kendisine tanınan hakları süre açısından kısaltan ikinci sözleşmeyi imzalarken zor durumda kaldığının kabul edilmesi gerekeceğini; zira 2015 yılı sonlarından itibaren davacının sürenin kısaltılmasının kabul edilemez olduğunu sıkça gündeme getirdiğini ve davalının birinci sözleşmeyi feshedip teminatı irat kaydedeceğini bildirmesi üzerine kabul etmek zorunda kaldığını, TBK m. 28 uyarınca aranan, davalının yararlanma kastı subjektif unsurunun da olayda gerçekleştiğini, davalının ikinci sözleşmeyi imzalarken davacı lehine olan işletme süresinin kısaltıldığını bildiğini, hatta bunun davacıya dayatıldığını, davalının tünellerin işletmesinin daha çabuk kendisine geçeceğini bildiğini ve istediğini belirtmiş; bu veriler ışığında uzmanlarca edimler arasındaki dengenin TBK m. 28’deki oransızlık sayılacak derecede bozulduğunun kabul edilmesi hâlinde davacının TBK m. 28’de tanınan edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini istemekte haklı olacağı görüş ve kanaatine varmıştır.

VII. Davacının 02.10.2020 Tarihli Beyan Dilekçesindeki İddialarının Özeti

10. Davacı vekili 02.10.2020 tarihli dilekçesinde özetle, ikinci tünel nedeniyle gelir artışı beklenmediği ve ikinci tünelin yapım amacının sadece kamu yararı olduğu hususlarının davalı tarafından sunulan sözleşmenin tadiline ilişkin gerekçe raporundan anlaşıldığını, raporda ayrıca ikinci tünelin maliyetinin tümüyle davacıya yüklenmesi hâlinde dahi süresinin 4 yıl 8 ay kısaltılması gerektiğinin; ancak trafik yoğunluğunun da esas alındığı bir yöntem ile sözleşme süresinin 6 yıl 20 gün kısaltılmasının uygun bulunduğunun ifade edildiğini; dolayısıyla davalı idarenin tek taraflı bir aşırı yararlanma kastıyla hareket ettiğini, davalının süre kısaltımı talep etmesinin asıl gerekçesinin kendi öngördüğü gelir hedefine davacının daha önce erişeceği varsayımı olduğunu, bunun hiçbir somut ve hukukî dayanağının olmadığını, ayrıca E. A. M.’ye davacı tarafından verilen yetkinin ana sözleşme tadili gibi esaslı bir yetki içermediği hususunun davalı tarafından da bilindiğini, davalı idarece YPK’ya sunulması gereken yazılı taahhütlerin ve onayların sunulamadığını, davalı idare personeli I. S.’nin e-postasının da delil niteliğinde olduğunu belirtmiştir.

VIII. Davalının 27.10.2020 Tarihli Beyan Dilekçesindeki İddialarının Özeti

11. Davalı vekili 27.10.2020 tarihli dilekçesinde özetle; G. (2) Tüneli’nin hiçbir şekilde bedelsiz devrinin mümkün olmadığını, G. (2) Tüneli’nin idareye maliyeti ile bu tünelin işletilmesinin davacı şirketin hâlihazırda işletmekte olduğu G. (1) tünelinin rehabilitasyon sürecine yapacağı olumlu etkiye istinaden yapılan kıyaslama ve hesaplama sonucunda sözleşmede 6 yıl 20 günlük kısaltma yapıldığını, bu hususun 27.02.2018 tarihli ve … sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararına dayanak olan sözleşmenin tadiline ilişkin gerekçe raporunda açık bir şekilde belirtildiğini, davacı tarafından dosyaya sunulan mütalaada ikinci tünelin açılmasının birinci tünelin rehabilitasyon sürecine yaptığı olumlu katkıya, davacının bu süreçte de gelir elde etmeyi sürdürdüğü ve ileride yapılacak rehabilitasyon çalışmalarında da gelir elde etmeyi sürdüreceği hususlarına hiç değinilmediğini, ikinci tünelin açılmasının davacı için sadece zarar doğurduğu imasıyla değerlendirme yapıldığını, davacının sadece projesini yapmış olması sebebiyle ikinci tünelin işletim hakkının ona bedelsiz verileceğine ilişkin iddiaların kabul edilemeyeceğini, ayrıca tünelin bakımının yapılması yani sözleşme şartlarına uyulması hâlinde G. (1) Tüneli’nin işletilmesine dair sözleşmenin idare tarafından feshinin mümkün olmadığını, dolayısıyla zorda kalma veya zorunluluk hâlinin söz konusu olmadığını, davacının kısa ve uzun vadede yapmak zorunda olduğu rehabilitasyon işlemleri süresince tünelden elde edilen kârdan mahrum kalmamak için ikinci sözleşmeyi imzaladığını belirtmiştir.

IX. Dosyada Yer Alan İkinci Uzman Görüşünün Özeti

12. Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan, 28.10.2020 tarihli uzman görüşünde … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usûl ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. … özetle; TBK m. 28 uyarınca, aşırı yararlanmanın şartlarının bulunması hâlinde, zarar görenin, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl içerisinde, iptal beyanında bulunabileceğini, iptal beyanının, tek taraflı, karşı tarafa ulaşması gereken, yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı niteliğinde olduğunu ve karşı tarafa, ulaşması ile birlikte, geçmişe dönük olarak sözleşmeyi hükümsüz kılacağını, iptal beyanının ileri sürülmesinin, herhangi bir şekil şartına tabi kılınmadığını, zarar görenin herhangi bir şekilde (sözlü veya yazılı) bu beyanda bulunabileceğini, dava yoluyla da ilk defa iptal beyanında bulunabileceğini, her hâlükârda, iptal beyanının dava yolu ile kullanılmasının gerekmediğini, somut uyuşmazlıkta, daha önce iptal beyanının kullanıldığının ispatlanamaması hâlinde, en geç idari yargıda sözleşmenin iptali amacıyla dava açılması ile birlikte, 14.01.2019 tarihi itibariyle bu beyanda bulunulduğunu, söz konusu beyanın karşı tarafa ulaşması ile birlikte sözleşmenin en baştan itibaren hükümsüz kalması sonucunun kendiliğinden doğduğunu, iptal beyanının kullanılmasının dava yolu ile olmasının gerekmemesi sebebiyle, sair bir usuli sebeple davanın reddedilmiş olmasının, bu beyanın kullanılmasının yaratmış olduğu sonucu ortadan kaldırmayacağını, zira bunun dava açılmasına bağlanan bir sonuç olmadığını, bir an için iptal beyanının dava açılmasına bağlı bir sonuç olarak değerlendirilmesi ve idari yargıda açılan davanın, adli yargı mercilerinin görevli olması sebebiyle reddedilmesi üzerine, iptal beyanında bulunma süresinin en baştan itibaren işlemeye devam ettiğinin ve bu arada sürenin dolduğunun kabul edilmesi hâlinde ise ilk olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin dikkate alınması gerektiğini, buna göre idari yargıda verilen görevsizlik kararının davacıya tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde aynı davanın adli yargıda (somut ihtilafta tahkimde) açılması hâlinde, idari yargıya başvuru tarihinin davanın adli yargıda (ve tahkimde) açıldığı tarih olarak kabul edileceğini, şayet söz konusu HMK m. 20’deki iki haftalık süre içerisinde aynı davanın görülmesi için tahkim yoluna müracaat edilmemiş olursa (ve bu arada davanın açılmamış sayılmasına bağlı olarak hak düşürücü süre korunmamış sayıldığı için artık dolmuş olursa), davacının TBK m. 158’de düzenlenen altmış günlük ek süreden istifade edeceğini belirtmiş ve somut uyuşmazlıkta idari yargıda verilen adli yargının görevli olduğuna ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, her hâlükârda, altmış günlük süre içerinde tahkim yoluyla … nezdinde dava açılması sebebiyle iptal beyanının bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde yapıldığı görüş ve kanaatine varmıştır.

X. Davacının 04.11.2020 Tarihli Beyan Dilekçesindeki İddialarının Özeti

13. Davacı vekili 04.11.2020 tarihli dilekçede özetle idare tarafından dosyaya sunulan gerekçe raporunda yer alan Ek-1 ve Ek-2 tablolarına itiraz ettiğini, işletme maliyetlerinin her iki tabloya da yansıtılmadığını, söz konusu gerekçe raporuna göre de idare lehine aşırı yararlanmanın sabit olduğunu, idarenin bu şekilde hareket etmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

XI. Davacının 13.11.2020 Tarihli Beyan Dilekçesindeki İddialarının Özeti

14. Davacı vekili 13.11.2020 tarihli dilekçesinde özetle; davalı tarafın somut olaydaki rehabilitasyon işlemini trafik kapanmaksızın yapılan rutin bakım işlemiymiş gibi gösterme çabasında olduğunu, yapılan rehabilitasyon çalışmasının rutin bakım işlemi olmadığını, bundan sonraki süreçte sözleşme süresi sonuna kadar tekrar edilmesi beklenmeyen bir işlem olduğunu, iki tünelin varlığının davacının menfaatine olacağı değerlendirilirken ikinci tünelin bakım işlerinin yine davacının üzerinde olacağı hususunun göz ardı edildiğini, davalı tarafın hukukî mütalaaya ilişkin ifadelerinin kabul edilemez olduğunu, ikinci tünelin mülkiyetinin davacıya devredilmiş olmadığını belirtmiş ve davalının gerekçe raporu ile sunduğu hesaplamalara ilişkin itirazlarını tekrarlamıştır.

XII. 23.12.2020 Tarihli Bilirkişi Heyet Raporunun Özeti

15. Bilirkişi heyeti, 23.12.2020 tarihli raporunda özetle; ikinci tünelin yapılmasının davacıya ilave bir gelir sağlamadığını, bununla birlikte ikinci tünelin yapılması sayesinde birinci tünelin zorunlu rehabilitasyonu süresince davacının 13.500.177,47 TL tutarında gelir elde ettiğini ve bu gelir nedeniyle işletme süresinin kısaltılmasına karar verilmesi durumunda kısaltılacak sürenin 6 ay 15 gün olmasının uygun olacağını, ikinci tünelin yapılmasının davacıya ilave bir gelir sağlamamasına rağmen 2. tünelin yapım maliyeti kadar işletme süresinin kısaltılması gerektiğine karar verilmesi durumunda ise kısaltılacak sürenin 4 yıl 6 ay olmasının uygun olacağını belirtmiştir.

C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

16. Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, esasen taraflar arasında akdedilen 14.11.2003 tarihli sözleşme ile davacının … ili, … ilçesi sınırlarında bulunan G. Tüneli’nin çift tüp tünel uygulama projelerini hazırlamayı ve bu tünellerden birinin projelendirilmesinin yanında yapımını, bakımını, işletilmesini ve sözleşme süresi sonunda söz konusu tüneli bakımlı, kullanılabilir bir durumda davalı idareye teslim etmeyi üstlendiğini, sözleşmede işin yatırım süresi iki yıl, işletme süresi yirmi altı yıl olmak üzere toplam sürenin yirmi sekiz yıl olarak belirlendiğini, sözleşmenin eki olan Form No: 3’te geçiş ücretlerinin her iki yöndeki trafikten ayrı ayrı alınacağının belirtildiğini, ayrıca davalı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından inşası yaptırılan ikinci tüp tünelin 2015 yılında tamamlandığını, projenin gidiş-dönüş olması sebebiyle projenin bir yönünün ikinci tünelden sağlanacağını, davacının birinci sözleşme gereği çift yön işletme hakkına sahip olması sebebiyle ikinci tünelin işletmesinin de kendisine verilmesi gerektiğini; ancak davalının hiçbir haklı neden yokken G. (2) Tüneli’nin işletmeye açılması için birinci sözleşmenin süresinin kısaltılmasını içeren ikinci bir sözleşmenin imzalanmasını şart koştuğunu, davacının ise ikinci sözleşmeyi imzalamaktan ısrarla imtina ettiğini, buna rağmen kendisi açısından mali dengeyi açık şekilde bozmuş olan 12.04.2018 tarihli ikinci sözleşmeyi davalının baskısı ile müzayaka hâlinde imzaladığını iddia etmektedir.

17. Davalı vekilinin temel iddiası ise uyuşmazlığa konu ikinci tünelin tamamen kamu kaynakları ile idare tarafından yapıldığı, ikinci sözleşmenin tarafların ortak iradelerine ve Yüksek Planlama Kurulu (YPK) kararına uygun olarak imzalandığı, ikinci sözleşme ile işletme süresinden 6 yıl 20 günlük tenkisatta bulunulduğu; ancak idarenin davacıyı zor durumda bırakmasının söz konusu olmadığı, idarenin 2003 tarihli sözleşme gereğince davacının yapması gereken rehabilitasyon çalışmalarını yapmasını istemesinin zorlama değil sadece akitten doğan borcun ifa edilmesi talebi olduğu, davacının ikinci sözleşmeyi imzalayıp imzalamamakta özgür olduğu, diğer faydaların yanında davacının ikinci sözleşme ile yapımına hiçbir bedel ödemediği, tamamen kamu kaynaklarıyla yapılan G. (2) Tüneli’nin işletmesini de devralması nedeniyle işletme süresinin 6 yıl 20 gün kısaltılmasının zor durumda bırakma olarak yorumlanamayacağı, dolayısıyla zorda kalma veya zorunluluk hâlinin söz konusu olmadığı, davacının ikinci sözleşmeyi kendi lehine görmesi sebebiyle imzaladığı yönündedir.

18. O hâlde taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için TBK m. 28’de düzenlenen aşırı yararlanma (818 sayılı eski BK m. 21’de düzenlenen gabin) kavramının incelenmesi gerekmektedir.

D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I. Aşırı Yararlanma Kavramı ve Unsurları

19. TBK m. 28 / f. 1’e göre:

“Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.”

20. Görüldüğü üzere TBK m. 28 uyarınca aşırı yararlanma hâlinin söz konusu olabilmesi için öncelikle karşılıklı edimlerin bulunduğu bir sözleşmede edimler arasında aşırı bir oransızlık bulunmalıdır. Bu husus doktrinde aşırı yararlanmanın objektif unsuru olarak da adlandırılmaktadır.

21. Nitekim doktrinde Eren’e göre⁽¹⁾ :

“… Aşırı yararlanmanın objektif unsuru, edimler arasındaki açık oransızlıktır. … Aşırı yararlanmadan bahsedebilmek için, her şeyden önce yapılan sözleşme ile borçlanan tarafların karşılıklı edimlerinin birbirinden açık bir şekilde farklı olması gerekir. …”

22. Kanun koyucu bu oransızlığın tespiti için objektif bir ölçü koymamıştır. Ancak TBK m. 28’de belirtilen oransızlık, açık ve derhâl göze çarpan nitelikte olmalı; ayrıca sözleşmenin kurulması anında mevcut olmalıdır.

23. Doktrinde Oğuzman / Öz’ün de isabetle belirttiği üzere⁽²⁾ ;

“… Karşılıklı edimler arasında açık oransızlık bulunup bulunmadığı edimlerin sözleşmenin kurulması anındaki değerleri objektif olarak takdir edilerek belirlenecektir. Sözleşmenin kurulmasından sonra edimlerin değerlerinde meydana gelen değişiklikler göz önüne alınmayacağı gibi, bir tarafın edimine verdiği sübjektif değer de dikkate alınmayacaktır. …”

24. Doktrinde Eren’e göre de⁽³⁾ :

“… Edimler arasındaki açık oransızlık unsuru, sözleşmenin içeriği ile ilgili bir husustur. Edim ile karşı edim arasındaki açık oransızlık, sözleşmenin yapıldığı zaman ve yerdeki piyasa ve pazar, arz ve talep şartlarına göre mevcut olmalıdır. … Kanunun burada kullandığı “açık” kelimesi, BGB § 138 / II’de de kullanıldığı gibi, “göze çarpan = auffüllig” anlamına gelir. Nitekim Federal Mahkeme ve Yargıtay da kararlarında bunu, “herkesin gözüne çarpan” şeklinde yorumlamışlardır. … Oransızlık, açık ve büyük değilse, aşırı yararlanmaya başvurulamaz. …”

25. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.01.1973 tarihli E: 1971 / 1-376, K: 1973 / 24 sayılı kararında konu ile ilgili şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁴⁾ :

“… Hâkim belli bir yüzde nisbeti üzerinden karar vermeye zorunlu değilse de bu satış dolayısı ile bir tarafın aşırı fayda sağlarken, öteki tarafın aşırı zarara uğramış olup olmadığının da göz önünde tutulması gerekir. Nizalı taşınmaz malın gerçek değerinin yedi buçuk milyon lira ve satış bedelinin ise 4.000.000 lira olması karşısında bu iki değer arasındaki oransızlığın aşırı bulunduğu açık olarak görülmektedir.”

26. TBK m. 28’e göre, aşırı yararlanmanın gerçekleşmesi için edimler arasındaki oransızlık tek başına yeterli değildir. Bu oransızlık, bundan menfaat elde eden (aşırı yararlanan) tarafın sözleşmenin diğer tarafının zor durumundan veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanması suretiyle gerçekleşmiş olmalıdır.

27. Nitekim doktrinde Reisoğlu’nun da isabetle belirttiği üzere⁽⁵⁾ :

“… Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlığın bulunması, tek başına “aşırı yararlanma” nedenine dayanılarak, sözleşmeyle bağlı olunmadığının bildirilmesi veya sözleşmeyle bağlı kalınarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesinin istenebilmesi için yeterli değildir. Bu açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın “zor durumda” bulunmasından veya “düşüncesizliğinden” veya “deneyimsizliğinden” karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmiş olmalıdır. …”

28. Nitekim doktrinde Eren’e göre⁽⁶⁾ :

“… Aşırı yararlanmanın ikinci önemli sübjektif şartı, taraflardan birinin, diğerinin yani zarar görenin özel durumunu bilmesi ve bu durumdan yararlanmak istemesidir. Buna “yararlanma = istismar = sömürme kasdı” da denilmektedir. … Sömüren tarafta sömürme kasdı şart olup ihmal şeklinde beliren kusur, aşırı yararlanma için yeterli değildir. Sömürme kasdı, sömürende hem karşı tarafın zor, zayıf durumunu bilme, hem de bundan yararlanma isteğini gerektirir. Sömürende “bilme” ve “isteme” unsurlarından biri mevcut değilse, sömürme kasdı gerçekleşmez. …”

29. Doktrinde Oğuzman / Öz, TBK m. 28’deki zor durumda kalma, düşüncesizlik ve deneyimsizlik ifadelerinden ne anlaşılması gerektiği hususunda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁷⁾ :

“… Zor durumda kalmak demek, çaresizlik (umarsızlık) duygusuna kapılacak kadar güç durumda, sıkıntı içinde olmak demektir. … Düşüncesizlikten maksat, hafiflikle hareket etmek, düşünmeden karar vermektir. … Deneyimsizlik ise, söz konusu sözleşmeyi yapmak için gerekli özel bilgiye sahip olmamaktır. …”

30. Doktrinde Kılıçoğlu da bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁸⁾ :

“Müzayaka, yani zor durumda bulunma kişinin bu ağır koşulları kabul etmesinin içinde bulunduğu çaresizliğe dayanmasını ifade eder. Kişinin bu zor durumdan kurtulabilmesi için, sözleşmede öngörülen ağır koşulları kabul etmekten başka çaresi olmamalıdır. Kişinin içinde bulunduğu bu zorluk, genellikle şahıs veya malvarlığını tehdit eden bir tehlike durumudur. … Düşüncesizlik (hiffet ya da hafiflik), kişinin sözleşme yaparken düşünme, tartışma ve karar verme konularında özenli ve dikkatli bir irade ortaya koyamamasını ifade eder. Kişi sözleşmenin ve koşullarının önemine dikkat etmeden, bu konuda özenle gerekli araştırmaları yapmadan gelişigüzel ve ani kararlar vermişse bu unsur gerçekleşmiştir. … Hafiflikte gelişigüzel karar verme söz konusu olduğu halde, tecrübesizlikte (Unerfahrenheit), akdedilen sözleşmenin önemi konusunda deneyimsizlik söz konusudur. Örneğin: Sahip olduğu tarlanın İmar Planına alındığı yakın bir tarihte arsa haline geleceği, yöredeki olumlu gelişmeler karşısında çok büyük değer kazanacağı konusunda hiçbir deneyime sahip olmayan mahallede yalnız başına yaşayan yaşlı bir kadından, tarlası gerçek değerinin onda bir bedelle satın alınmıştır. …”

31. Görüldüğü üzere, TBK m. 28 uyarınca aşırı yararlanmanın meydana gelmesi için şu unsurların bir arada bulunması gerekir:

a. Karşılıklı bir akitte edimler arasında açık bir oransızlık mevcut olmalıdır.
b. Bu oransızlık, bundan menfaat elde eden (aşırı yararlanan) tarafın sözleşmenin diğer tarafının zor durumundan veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanması suretiyle (yararlanma kastı) gerçekleşmiş olmalıdır.

II. Aşırı Yararlanmanın Sonuçları ve Sözleşmeye Etkisi

32. TBK m. 28 / f. 1 uyarınca zarar gören, durumun özelliğine göre sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu TBK m. 28 / f. 1 ile zarar görene seçimlik bir hak tanımıştır.

33. Hemen belirtmek gerekir ki zarar gören hangi hakkı seçerse seçsin bu hakkını karşı tarafa yönelteceği irade açıklaması ile kullanacaktır. Bir diğer söyleyişle zarar gören TBK m. 28’in kendisine sağladığı seçimlik hakları dava açarak kullanmak zorunda değildir.

34. Kural olarak zarar gören söz konusu seçimlik haklardan hangisini menfaatine uygun görüyorsa seçebilir⁽⁹⁾ . Ancak, zarar gören, söz konusu seçimlik hakkını TBK m. 28 / f. 2’de belirtilen süre içinde kullanmalıdır. Zira TBK m. 28 / f. 2’ye göre:

“Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.”

35. Nitekim Eren’e göre de⁽¹⁰⁾ :

“… TBK. m. 28 / II, iptal beyanını, bir ve beş yıllık sürelerle sınırlandırmıştır. Bir yıllık kısa sürenin başlangıç tarihi zarar görenin düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği, zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihtir. Beş yıllık mutlak ve uzun sürenin başlangıç tarihi ise, sözleşmenin kurulduğu tarihtir. Bir ve beş yıllık süreler, nitelikleri itibariyle hak düşürücü sürelerdir. …”

36. Kısacası, zarar gören sözleşme ile bağlı olmama veya edimler arasındaki oransızlığın giderilmesi çerçevesindeki seçimlik hakkını, kanunda belirtilen bir yıllık ve beş yıllık hak düşürücü süreler içinde kullanmalıdır.

III. Somut Olayın İncelenmesi

1. Davacının, 14.11.2003 Tarihli Sözleşmenin Ekini Oluşturan Belgenin, G. (2) Tüneli’nin de İşletme Hakkını Kendisine Verdiği Yönündeki İddialarının İncelenmesi

37. Taraflar arasında ilk olarak 14.11.2003 tarihli sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşmenin konusunun, G. Tüneli’nin 2’şer şeritli 2 tüp şeklinde projelendirilip, tek tüp olarak yaklaşım ve bağlantı yollarıyla birlikte yapımı, bakımı ve işletilmesi olduğu hususunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

38. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, esasen davalı idare tarafından inşaatı kamu kaynaklarıyla yaptırılan ikinci tüp tünelin, yani G. (2) Tüneli’nin işletilmesi hakkının da ilk sözleşme uyarınca davacı tarafa tanınıp tanınmadığı hususundadır. Zira davacı şirket ilk sözleşmenin ve ihale şartnamesinin eki olan G. Tüneli Başlangıç (2002 Yılı) Geçiş Ücret Tarifesi adlı Form No: 3’teki “Not: Ücretler her iki yöndeki trafikten de ayrı ayrı alınacaktır.” ifadesi sebebiyle bu hakkın da ilk sözleşme ile kendisine tanındığını iddia etmektedir.

39. Ancak fikrimizce bu iddianın kabul edilebilmesi mümkün değildir. Zira öncelikle belirtmek gerekir ki 14.11.2003 tarihli sözleşmenin 2. maddesi sözleşmenin konusuna ilişkindir ve aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Sözleşmenin konusu, … ili, … ilçesi sınırları içerisinde, Km: … yolunun (960 m. uzunluğunda çift tüp G. Tüneli dâhil) çift yol olarak uygulama projelerinin hazırlanması,

- Km: … yolunun (960 m. uzunluğunda tek tüp G. Tüneli dâhil) 1A sınıfında (2 şeritli tek yol) platform genişliği 12.00 m (tırmanma şeritli kesimde 14.00 m) olan yolun projelendirme ve yapımı,

- Para toplamı alan, gişeler, bakım ve işletme binalarının işletme ile ilgili sistemlerin (alarm, sinyalizasyon, aydınlatma, havalandırma vb.) projelerinin ve İdarenin onaylayacağı projesine uygun olarak yapımı,

- Para toplama gişelerinden önce paralı geçişi seçmeyecek vasıtaların kullanacağı bağlantı yolu projelerinin hazırlanması ve yapımı,

- Ücret toplama gişelerinin ve bütün yapıların inşası ve işletilmesi için gerekli her türlü cihaz, makine, ekipman ve donanımının sağlanması,

İşletilmesi ve sözleşme süresi sonunda tesisin her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır, kullanılabilir durumda ve bedelsiz olarak İdareye devredilmesidir. …”

40. Görüldüğü üzere taraflar, 14.11.2003 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde, G. Tüneli’nin çift tüp olarak projelendirilmesi; ancak tek tüp olarak yapımı, bakımı ve işletilmesi işlerinin davacı şirket tarafından gerçekleştirilmesi ve sözleşme süresi sonunda da davalı idareye teslim edilmesi konusunda anlaşmışlardır. Sözleşmenin 2. maddesinde, gelecekte inşa edilecek ikinci tüp tünelin de davacı şirket tarafından işletileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Sözleşmenin diğer hükümleri de bu yönde hiçbir düzenleme içermemektedir.

41. Ayrıca davacının iddialarını dayandırdığı, sözleşmenin eki niteliğindeki G. Tüneli Başlangıç (2002 Yılı) Geçiş Ücret Tarifesi Form No: 3 adlı belge, adından da anlaşılacağı üzere tünelin 2002 yılı için öngörülen geçiş ücret tarifesidir. Bu belge ile taraflar henüz ikinci tüpün inşa edilmediği dönemde, sadece trafik akışının tek tüp üzerinden iki şerit (gidiş-geliş şeklinde çift yön) olarak sağlanacağı ve ücretlendirmenin hem gidiş hem de geliş yönünden ayrı ayrı gerçekleştirileceği konusunda anlaşmış bulunmaktadırlar.

42. Fikrimizce, henüz ikinci tüp tünelin inşa edilip edilmeyeceğinin, inşa edilecekse ne zaman ve kimin tarafından ve hangi kaynaklarla inşa edileceğinin bilinmediği bir sırada düzenlenen bir ücret tarifesinde (Form No: 3) yer alan bir nottaki ifadeden yola çıkılarak ileride inşa edilecek olan ikinci tüp tünele ait işletme hakkının da davacı şirkete verileceği sonucuna ulaşılması mümkün değildir.

43. Davacının ikinci tüp tünelin işletilmesinin de kendisine verileceğine ilişkin iddiasının hiçbir hukukî temeli yoktur. Bu nedenle bu husus onun bakımından ancak bir beklenti olarak nitelendirilebilir. Davacının bu konudaki beklentisinin onun arzu ya da ümit ettiği şekilde gerçekleşmemesinin TBK m. 28’in uygulama alanı bulmasına neden olması mümkün değildir. Davacının bu beklentisinin gerçekleşmemesi ancak “geleceğe ilişkin kanaatinde bir yanılma” olarak nitelendirilebilir. Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte bu olgu yani davacının geleceğe ilişkin kanaatinde yanılmış olması onun bakımından kural olarak bir saikte hata hâli olarak dahi nitelendirilemez.

44. Kısacası, davacının ilk sözleşme uyarınca, gelecekte inşa edilecek ikinci tüp tünelin işletme hakkının da zaten kendisine ait olduğu yönündeki iddialarının kabul edilemeyeceği sonucuna varılması gerekir.

2. Davacının Edimler Arasında Açık Oransızlık Bulunduğuna İlişkin İddiasının İncelenmesi

45. Davacı, G. (2) Tüneli’nin de işletme hakkını kendisine veren 12.04.2018 tarihli ikinci sözleşmenin, tünellerin işletme süresini 6 yıl 20 gün kısaltmasının kendisi açısından mali dengeyi açıkça bozduğunu iddia etmektedir.

46. Dolayısıyla, ikinci sözleşmede davacıya G. (1) ve (2) Tüneli’nin işletme hakkının, ilk sözleşmedeki birinci tünelin işletme süresinin 6 yıl 20 gün kısaltılarak verilmesi nedeniyle tarafların karşılıklı edimleri arasında açık bir oransızlığın oluşup oluşmadığı hususunun incelenmesi gerekmektedir.

47. Dosyaya sunulan 23.12.2020 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmı aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“… 2. tünelin yapılmasının davacıya ilave bir gelir sağlamadığı,

Bununla birlikte 2. tünelin yapılması sayesinde 1. tünelin zorunlu rehabilitasyonu süresince davacının 13.500.177,47 TL tutarında gelir elde ettiği ve bu gelir nedeniyle işletme süresinin kısaltılmasına karar verilmesi durumunda kısaltılacak sürenin 6 ay 15 gün olmasının uygun olacağı ve

2. tünelin yapılmasının davacıya ilave bir gelir sağlamamasına rağmen 2. Tünelin yapım maliyeti kadar işletme süresinin kısaltılması gerektiğine karar verilmesi durumunda ise kısaltılacak sürenin 4 yıl 6 ay olmasının uygun olacağı …”

48. Görüldüğü üzere, bilirkişi heyeti, (a) ikinci tünelin yapılması sayesinde birinci tünelin zorunlu rehabilitasyonu süresince davacının gelir elde etmiş olması ve (b) ikinci tünelin idare tarafından yapılmış olması nedeniyle, davacının üstlenmek zorunda kalacağı yapım maliyetinden kurtulmuş olması hususlarını dikkate alarak işletme süresinin kısaltılmasına karar verilmesi hâlinde sözleşme süresinin toplam 5 yıl, 15 gün kısaltılabileceği sonucuna varmıştır.

49. Somut olayda, taraflar arasında akdedilen ikinci sözleşmede, işletme süresi, Yüksek Planlama Kurulunun, ikinci tünelin davacı tarafından işletmeye alınabilmesini teminen mevcut sözleşmede yer alan işletme süresinde 6 yıl 20 günlük tenkisatta bulunulmasına yönelik 27.02.2018 tarih ve … sayılı kararına istinaden 6 yıl 20 gün kısaltılmıştır.

50. Fikrimizce 23.12.2020 tarihli bilirkişi heyet raporundaki kısaltma sürelerinin toplamı ile Yüksek Planlama Kurulunun öngördüğü toplam kısaltma süresi arasındaki farkın yalnızca bir yıl beş günden ibaret olması karşısında edimler arasında açık bir oransızlığın söz konusu olmadığı sonucuna varılması kaçınılmazdır.

51. Bu konuda ayrıca bir hususa daha değinmek gerekirse, bilirkişi raporuna göre davacı, yukarıda da belirtildiği üzere, ikinci tünelin yapılması sayesinde birinci tünelin zorunlu rehabilitasyonu süresince 13.500.177,47 TL tutarında gelir elde etmiştir. Dolayısıyla davacının ikinci sözleşmeyi imzalamakta herhangi bir menfaati olmadığı yönündeki iddiasının da reddi gerekmektedir.

3. Davacının İkinci Sözleşmeyi İmzalarken Müzayaka Hâlinde Olduğuna Dair İddialarının İncelenmesi

a. Davacının rehabilitasyon çalışmalarını yapma yükümlülüğü ve davalının, davacıdan bu konudaki edimlerini yerine getirmesini talep etmesi

52. 14.11.2003 tarihli sözleşmenin 25. maddesi şu şekildedir:

“… Tesisin işletmesine geçildikten sonra kamunun emniyet ve selametini bozan hallerin ortaya çıkması durumunda, Şirket acil olarak kamu emniyet ve selametini sağlayacak şekilde hareket edecektir. … İdarenin uyarısına ve aldığı önlemlere rağmen ve vereceği 60 (altmış) günlük ek süre içerisinde de Şirket bu konudaki görevini ihmal eder ve böylece kamunun emniyet ve selametini bozacak hallerin devamına meydan verirse İdare kesin teminatı irat kaydederek sözleşmeyi fesheder.”

53. Sözleşmenin bu düzenlemesinin davacıyı G. (1) Tüneli’nin rehabilitasyon çalışmalarını yapma yükümlülüğü altına soktuğu açıktır. Sözleşmenin bu hükmüne göre davacı, idarenin uyarısına ve aldığı önlemlere ve vereceği 60 günlük ek süreye rağmen rehabilitasyon çalışmalarına ilişkin edimlerini yerine getirmeyecek olur ve böylece kamunun emniyet ve selametini bozacak hâllerin devamına neden olursa idare sözleşmeyi kesin teminatı da irat kaydederek feshetmek hakkına sahiptir.

54. Nitekim davalı idare 05.01.2018 tarihli yazısında aynen şu açıklamalarda bulunmuştur:

“… G. 1. tüp tünelindeki rehabilitasyon çalışmalarının, Genel Müdürlüğümüzce uygun bulunan projeler doğrultusunda gerekli güvenlik ve trafik tedbirleri alınarak, G. 2. Tüp tüneli kullanılmaksızın ivedi olarak başlatılması …”

55. Davalı idare tarafından davacıya gönderilen 10.01.2018 tarihli yazıda da şu ifadeler yer almaktadır:

“… G. 1. tüp tüneli rehabilitasyon çalışmalarına firmanızca hazırlanan ve Genel Müdürlüğümüzce uygun bulunan projeler doğrultusunda ivedilikle başlanılması, aksi durumda imtiyaz sözleşmesinin 25. maddesi hükümlerinin uygulamaya koyulacağının bilinmesi …”

56. Davacı taraf ise davalının 05.01.2018 tarihli ve 10.01.2018 tarihli bu yazıları ile kendisine baskı yapıldığını, böylece zor durumda bırakıldığını ve işletme süresini 6 yıl 20 gün kısaltan 12.04.2018 tarihli ikinci sözleşmeyi bu şartlar altında imzalamak zorunda kaldığını ileri sürmektedir.

57. O hâlde bu noktada davacının zor durumda kaldığına dair iddialarının kabul edilebilir olup olmadığının incelenebilmesi için öncelikle TBK m. 28 uyarınca “zor durumda kalma” kavramından ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Bu konu hemen aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir.

b. Davacının ciddi bir çaresizlik içinde olup olmadığının incelenmesi

58. Doktrinde Kılıçoğlu’na göre⁽¹¹⁾ :

“… Müzayaka, yani zor durumda bulunma kişinin bu ağır koşulları kabul etmesinin içinde bulunduğu çaresizliğe dayanmasını ifade eder. Kişinin bu zor durumdan kurtulabilmesi için, sözleşmede öngörülen ağır koşulları kabul etmekten başka çaresi olmamalıdır. …”

59. Doktrinde Okumuş’un “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Aşırı Yararlanma (Gabin)” adlı monografik eserinde de isabetle belirtildiği üzere⁽¹²⁾ :

“… Zor durumda kalma kendisinin veya yakınlarından birinin maddi veya manevi bütünlüğüne gelecek bir zarardan ya da mevcut sosyal durumunun kötüleşmesinden korkma; cismanî, ahlâkî yahut ekonomik bir tehlikeden kurtulma ihtiyacı hissetme halidir. Zor durumda kalmada kişi sözleşmeyi yapmazsa meydana gelecek zarar tehlikesindense, sözleşmeyle uğrayacağı zarara razı olmaktadır. … Zor durumda olmanın varlığı için tehlikenin büyüklüğü ve bu tehlikeyi ortadan kaldırabilecek başka imkânların bulunup bulunmadığı dikkate alınır. …”

60. Görüldüğü üzere zor durumda kalma, kişinin içinde bulunduğu olumsuz koşullar nedeniyle sözleşme ile kendisine dayatılan ağır koşulları kabul etmesi olarak tanımlanmaktadır. Zor durumda olma koşulunun gerçekleşmesi için kişinin ciddi bir çaresizlik içinde hareket etmesi, söz konusu zor durumdan kurtulmak için kendisine dayatılan ve karşı tarafa aşırı çıkar sağlayan bir sözleşmeyi kabul etmek dışında başka bir imkânının kalmaması gerekmektedir.

61. Hemen hatırlatmak gerekir ki biz yukarıda yaptığımız açıklamalarda tarafların edimleri arasında aşırı bir oransızlık bulunmadığı sonucuna varmış bulunuyoruz. Bu noktada davacının ikinci sözleşmeyi imzalarken ciddi bir çaresizlik içinde olup olmadığına değineceğiz. Şöyle ki:

62. 14.11.2003 tarihli sözleşme uyarınca davacının kendisi tarafından işletilen G. (1) Tüneli’nde gerekli rehabilitasyon çalışmalarını yapma yükümlülüğü altında bulunduğu her iki tarafın da kabulündedir. Ayrıca 2003 tarihli sözleşmenin 25. maddesinde, G. (1) Tüneli’nin bakımından sorumlu şirketin bu yükümlülüğünü ihlal etmesi hâlinde idarenin uygulayacağı yaptırım da açıkça kararlaştırılmıştır.

63. İdarenin yazılarının içeriğine bakıldığında, idarenin bu yazılarıyla davacı taraftan sözleşmedeki edimlerini yerine getirmesini talep ettiği ve aksi takdirde sözleşmenin feshine ilişkin hükümlerinin uygulamaya konulabileceği açıklamasında bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla fikrimizce idarenin söz konusu yazılarından, davacıya karşı “ya sözleşme süresini kısaltan ikinci sözleşmeyi imzalarsınız ya da tünelin bakımlarını yapmadığınız için sözleşmeniz feshedilecektir.” şeklinde bir yaklaşım sergilediği sonucuna varılması mümkün değildir.

64. Ayrıca belirtmek gerekir ki, dikkat edilecek olursa 14.11.2003 tarihli ilk sözleşmede ikinci tüp tünelin yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa ne zaman, kimin tarafından ve hangi kaynaklarla yapılacağı, hangi tarihte hizmete açılacağı ve de kimin tarafından işletileceği hususlarında hiçbir açıklama yoktur. Gerçekten de davalının ilk sözleşmede, ikinci tüp tüneli inşa edip, bu tüneli G. (1) Tüneli’nin iyileştirme çalışmalarına başlamadan önce davacının işletmesine sunacağına dair hiçbir taahhüdü yoktur. Dolayısıyla, davacının 14.11.2003 tarihli sözleşme gereği işletmekte olduğu tüneli bakıma alacağını ve bu süreçlerde tünelin kapalı kalması sebebiyle bir gelir elde edemeyeceğini öngörmesi gerektiği açıktır.

65. Hâl böyle olmasına rağmen davacı, 2003 tarihli ilk sözleşme gereği G. (1) Tüneli’nde yapması gereken iyileştirme (rehabilitasyon) çalışmasına başlamak için G. (2) Tüneli’nin işletmesinin kendisine devrini beklemiştir. Bu süreçte de davalı idare tarafından kaçınılmaz olarak, davacıya yukarıda belirtilen 05.01.2018 tarihli ve 10.01.2018 tarihli yazılar gönderilmiş ve bu yazılar ile kendisinden söz konusu iyileştirme çalışmalarına bir an önce başlaması talep edilmiştir.

66. Tekrar vurgulayacak olursak, davalı idare tarafından davacıya gönderilen 05.01.2018 tarihli ve 10.01.2018 tarihli yazılar incelendiğinde, bu yazıların davacıyı ikinci sözleşmeyi imzalamaya zorlama amacı taşımadığı görülmektedir. Zira davacı söz konusu bakım çalışmalarına süresi içinde başlayacak olursa, 14.11.2003 tarihli sözleşmenin 25. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedilmesi gibi bir yaptırımla karşı karşıya kalmayacağı açıktır.

67. Gerçekten de davacı işletme süresini kısaltan ikinci sözleşme teklifi kendisine sunulduğunda bu teklifi kabul edip etmemekte tümüyle serbestti. Dilerse ikinci tüp tünelin işletme hakkını almayabilir ve birinci tüp tünelin bakım çalışmalarına başlayabilirdi. Bu ihtimalde davacı, G. (2) tünelini işletme hakkını elde edemez, ancak, G. (1) tünelini, 14.11.2003 tarihli sözleşmedeki şartlar çerçevesinde, herhangi bir süre indirimi olmaksızın işletir ve fakat bakım çalışmaları esnasında birinci tüp tüneli işletemediği sürece gelir kaybına maruz kalırdı. Oysaki davacı bu gelir kaybına maruz kalmak istememiş ve ikinci tüp tünelin işletmesini de alarak bu gelir kaybını engellemiştir. Nitekim bilirkişi heyeti de 23.12.2020 tarihli raporunda, davacının, ikinci tünelin maliyetinin dışında, ikinci tünelin yapılması sayesinde birinci tünelin zorunlu rehabilitasyonu süresince 13.500.177,47 TL tutarında gelir elde ettiği ve bu gelir nedeniyle işletme süresinin kısaltılmasına karar verilmesi durumunda kısaltılacak sürenin 6 ay 15 gün olmasının uygun olacağı kanaatine varmıştır.

68. Tekrar vurgulamak gerekirse, davacının bu süreçte bir müzayaka hâlinde olduğundan söz edilmesi bizce mümkün değildir. Gerçekten de müzayaka hâli tam bir çaresizlik hâlidir. Davacının ise böyle bir çaresizliğinden söz edilemez zira davacı gelecekte ikinci tünelin hiç inşa edilmeyebileceğini yahut inşa edilse bile bu tünelin işletme hakkının kendisine verilmeyebileceğini böyle bir durumda kaçınılmaz olarak bir gelir kaybına uğrayabileceğini en başından beri bilmektedir ya da objektif bir değerlendirmeyle davacının bu durumu bilmesi gerektiği açıktır. Zira davacı tüzel kişi tacirdir. TTK m. 18 / f. 2’ye göre:

“Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.”

69. TTK m. 18 / f. 2 hükmünün tacirlere yüklediği objektif özen ölçütü çerçevesinde her tacir, ticari faaliyetlerinde tedbirli ve tecrübeli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür.

70. Nitekim Ülgen / Helvacı / Kaya / Nomer Ertan’a göre de⁽¹³⁾ :

“… TK 18 / 2 uyarınca, her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bu hüküm ile, tacirlere ticari işletmeleri ile ilgili her türlü faaliyetleri ile ilgili olarak objektif bir özen ölçüsü getirilmiştir: Her tacir ticari faaliyetlerinde tedbirli ve tecrübeli bir iş adamı gibi hareket etmelidir; aksi takdirde tacir doğan zarardan sorumlu olur. …”

71. Gerçekten de ilk sözleşmede ikinci tüp tünelin yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa ne zaman, kimin tarafından ve hangi kaynaklarla yapılacağı, hangi tarihte hizmete açılacağı ve de kimin tarafından işletileceği hususlarında hiçbir açıklama yoktur. Davalının ilk sözleşmede, ikinci tüp tüneli inşa edip, bu tüneli G. (1) Tüneli’nin iyileştirme çalışmalarına başlamadan önce davacının işletmesine sunacağına dair hiçbir taahhüdü de yoktur. Dolayısıyla, davacının 14.11.2003 tarihli sözleşme gereği işletmekte olduğu tüneli bakıma alacağını, tünelin bakımı sırasında kapalı kalabilecek olması sebebiyle bir gelir elde edemeyeceğini ve de ikinci tünelin işletmeye açılmasıyla birlikte gelir kaybına uğrayacağını en başından itibaren öngörmesi gerektiği açıktır.

72. Kısacası, davacı bir gelir kaybına uğrayabileceğini en başından beri bildiğine ya da onun, objektif bir değerlendirmeyle, bu durumu bilmesi gerektiğine göre davacının işletme süresini kısaltan ikinci sözleşmeyi yapmayacak olsa idi büyük bir tehlikeye maruz kalacağına, dolayısıyla müzayaka hâlinde bulunduğuna dair iddiaları kabul edilemez.

73. Bu noktada bir hususa daha dikkat çekilmelidir. Davacının işlettiği birinci tüp tünelin inşasında kamu kaynakları kullanılmamıştır ve birinci tüp tünelin işletme süresi belirlenirken (bir diğer söyleyişle davalı idarenin karşı edimi belirlenirken) bu durum da göz önünde bulundurulmuş olsa gerekir. İkinci tüp tünel ise tümüyle kamu kaynakları kullanılarak inşa edilmiştir. İkinci tüp tünelin tümüyle kamu kaynakları kullanılarak inşa edilmiş olması olgusu herhâlde onun işletme hakkının devri esnasında da dikkate alınacak bir olgu olsa gerekir.

74. Nitekim bilirkişi heyeti de 23.12.2020 tarihli raporunda, ikinci tünel sayesinde birinci tünelin zorunlu rehabilitasyon sürecinde davacının elde ettiği gelir haricinde, ikinci tünelin yapım maliyeti kadar işletme süresinin kısaltılması gerektiğine karar verilmesi durumunda kısaltılacak sürenin 4 yıl 6 ay olmasının uygun olacağı kanaatine varmıştır.

75. Dolayısıyla ikinci tüp tünelin işletme hakkı davacıya tanınırken tünellerin işletme süresinin kısaltılmasının da doğal karşılanması gerekir, hâl böyle olunca da bu süreçte davalıya isnat edilecek bir sömürme kastının varlığından söz edilmesi mümkün değildir.

4. Davacının Aşırı Yararlanmaya İlişkin İddialarının Kabul Edilebilir Olması Varsayımında Davacının TBK m. 28’deki Haklarını Süresi İçinde ve Yenilik Doğuran Haklara Egemen Olan İlkelere Uygun Şekilde Kullanıp Kullanmadığı Hususlarının İncelenmesi

76. Biz yukarıda yaptığımız açıklamalarda TBK m. 28’deki aşırı yararlanmanın şartlarının oluşmadığı kanaatine varmış bulunuyoruz. Bu başlık altında davacının aşırı yararlanmaya dair iddialarının kabul edilmesi ihtimali çerçevesinde davacının TBK m. 28’deki haklarını süresi içinde kullanıp kullanmadığını ve bu hakları kullanırken yenilik doğuran haklara ilişkin temel kurallara riayet edip etmediğini ele alacağız.

a. Davacının Aşırı Yararlanmanın Şartlarının Gerçekleştiği Yönündeki İddialarının Bir An İçin Kabul Edilebilir Olduğu Varsayımında Dahi Davacının İddialarının Hak Düşürücü Süreye Riayet Edilmemiş Olması Nedeniyle Reddi Gerekir.

77. Davacı, sözleşmenin imzalanması aşamasında, Ankara 18. Noterliğinin 12.04.2018 tarihli ve 11410 yevmiye numaralı ihtarnamesi ve ekinde yer alan 11.04.2018 tarihli başvuru yazısında, kamu hizmetlerinin aksamaması ve herhangi bir idari ve hukukî yaptırımla karşılaşılmaması için sözleşme imzalamak durumunda kalınabileceğini ve ikinci sözleşmeyi çekinceli olarak imzalayacağını belirtmiştir. Söz konusu ihtarname, ikinci sözleşmenin imzalandığı 12.04.2018 tarihinden sonra, 13.04.2018 tarihinde muhatap davalıya ulaşmıştır.

78. Davalı ise davacıya gönderilen 06.11.2018 tarih ve … sayılı yazı ile 12.04.2018 tarihli sözleşmenin yürürlükte olduğunu belirtmiştir.

79. Bunun üzerine davacı ilk olarak 14.01.2019 tarihli dava dilekçesi ile 12.04.2018 tarihli sözleşmenin ve davalı tarafından gönderilen 06.11.2018 tarih ve E. … sayılı yazıya konu işlemin iptali talebiyle Danıştay nezdinde dava açmıştır. Danıştay 13. Dairesi 12.03.2019 tarihli, E: 2019 / 80, K: 2019 / 730 sayılı ilamı ile idare mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle davayı görev yönünden reddetmiştir. Dosyanın Ankara 5. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

80. Ankara 5. İdare Mahkemesi ise 17.06.2019 tarihli, E: 2019 / 1013 ve K: 2019 / 1232 sayılı ilamı ile konunun adli yargının görev alanına girdiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiştir. Söz konusu karar Ankara 8. Bölge İdare Mahkemesinin 22.01.2020 tarihli, E: 2019 / 3395 ve K: 2020 / 107 sayılı kararı ile kesinleşmiştir.

81. Daha sonra davacı 12.03.2020 tarihinde davalı aleyhine … nezdinde tahkim talebinde bulunmuştur. Davacı 12.03.2020 tarihli tahkim başvuru formunda,12.04.2018 tarihli sözleşmenin geçersiz olduğunun ve 14.11.2003 tarihli imtiyaz sözleşmesinin geçerli olduğunun tespitine karar verilmesini ya da 12.04.2018 tarihli sözleşmede kısaltılan 6 yıl, 20 günlük sürenin ekonomik dengeyi gözetecek şekilde uyarlanarak yeniden belirlenmesini talep etmiştir. Ancak davacı 29.06.2020 tarihli dava dilekçesinde iptal hakkını değil; söz konusu sözleşmede mevcut olduğunu iddia ettiği oransızlığın giderilmesi amacıyla 6 yıl 20 günlük sürenin ikinci sözleşmenin süresine eklenmesini, aksi durumda sözleşme süresinin oransızlığı giderecek şekilde yeniden belirlenmesini talep etmiştir.

82. Davacı aşırı yararlanmaya maruz kaldığını, sözleşmenin imzalanmasından önce 12.04.2018 tarihli ve 11410 yevmiye numaralı ihtarname ve ekinde yer alan başvuru yazısı ile davalıya bildirdiğini iddia etmektedir. Ancak söz konusu ihtarnamede ve başvuru yazısında davacı, TBK m. 28 uyarınca sözleşme ile bağlı olmama ya da edimler arasındaki oransızlığın giderilmesi yönündeki seçimlik haklarını kullandığını beyan etmemiştir. Dolayısıyla davacının keşide ettiği 12.04.2018 tarihli ve 11410 yevmiye numaralı ihtarnamenin ve ekinde yer alan 11.04.2018 tarihli başvuru yazısının TBK m. 28 uyarınca yapılmış bir bildirim olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir.

83. Davacı iptal talebini ilk olarak Danıştay’da açtığı davada dile getirmiştir. Ancak bu davanın dava dilekçesi incelendiğinde, davacının TBK m. 28 uyarınca edimler arasında mevcut olan aşırı oransızlık nedeniyle sözleşmeyi iptal ettiğini şüpheye yer bırakmayacak açıklıkla dile getirdiği sonucuna varılamaz.

84. Nitekim konuyu “Türk Hukukunda Gabin” adlı monografik eserinde ele alan Kalkan’a göre de⁽¹⁴⁾ :

“… Bozma bildiriminin mümkün olduğunca açık ifadelerle kullanılması gerekmektedir. Karşı tarafı şüpheye düşürecek muğlak ifadeler, asıl olan “pacta sunt servanda” (sözleşmeye sadakat) ilkesini zedeler ki, hukuki muamelelerin güvenliği için bu ilke…” (nin) “… korumakta olduğu menfaati zedelememek gerekir. Üstü kapalı ifadelerle karşı tarafı ne yapacağını bilmez bir vaziyette bırakmak doğru olmaz. …”

85. Davacı tahkim dilekçesini sunduğu 12.03.2020 tarihine kadar hiçbir yerde TBK m. 28 uyarınca sözleşmeyi iptal ettiğini açık bir ifade ile dile getirmemiştir. Davacı TBK m. 28 uyarınca aşırı yararlanmaya dayandığını ve bu hüküm uyarınca sözleşmedeki oransızlığın giderilmesi hakkını kullanmak istediğini ilk olarak 12.03.2020 tarihli tahkim başvurusunda ve 29.06.2020 tarihli dava dilekçesinde ifade etmiştir. TBK m. 28 uyarınca zor durumda kalma hâlinde zarar gören, seçimlik haklarını bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak ancak 1 yıl içinde kullanabilmektedir. Somut olayda da davacının iddia ettiği zor durumda kalma hâlinin ikinci sözleşmenin imzalandığı tarihte, yani 12.04.2018 tarihinde ortadan kalktığı açıktır. O hâlde, davacının TBK m. 28’deki seçimlik haklarını 1 yıllık hak düşürücü süresi içinde kullanmadığı dolayısıyla da haklarını yitirdiği sonucuna varılması gerekir.

b. Davacının Sözleşmeyi İptal Hakkını Süresi İçinde Kullandığı Varsayımında Dahi Onun Önce İptal Hakkını Kullanıp Ardından Sözleşmedeki Edimler Arasındaki Oransızlığın Giderilmesini Talep Etmesi Mümkün Değildir. Zira Yenilik Doğuran Haklara Egemen Olan İlkeler Böyle Bir Talebin Reddini Gerektirir.

86. Davacının Danıştay nezdinde açtığı dava TBK m. 28’e uygun bir iptal açıklaması olarak kabul edilecek olursa bir hususun daha aydınlığa kavuşturulması gerekir. Davacı, Danıştay nezdinde açmış olduğu davada 12.04.2018 tarihli ikinci sözleşmenin iptalini talep etmiştir. Dolayısıyla davacının söz konusu dava ile TBK m. 28’in kendisine sağladığı seçimlik haklardan sözleşme ile bağlı olmadığına yönelik seçimlik hakkını (sözleşmeyi iptal hakkını) kullandığını kabul etmek gerekir.

87. Söz konusu seçim hakkı yenilik doğuran bir hak niteliğindedir. Dolayısıyla bu seçim hakkının da diğer yenilik doğuran haklar gibi yenilik doğuran haklara egemen olan ilkelere tabi olacağı açıktır. Bu ilkelerden birisi şudur: Yenilik doğuran haklar usulüne uygun olarak kullanıldıklarında sona ererler. Bu konuda doktrinde yapılan açıklamalar ve verilen örnek somut olaya ışık tutacak niteliktedir. Doktrinde Oğuzman / Barlas’a göre⁽¹⁵⁾ :

“… Yenilik doğuran haklar usûlüne uygun biçimde kullanılmakla sona ererler. Çünkü hakkın kullanılmasıyla amaca ulaşılmış olur. Meselâ, seçimlik borçlarda seçim hakkı kullanılıp, ifa edilecek edimin belirli hale gelmesiyle seçim hakkı sona erer. Bundan sonra yeni bir seçim yapma imkânı yoktur. …”

88. Yenilik doğuran hakların tabi olduğu ilkelerden bir diğeri de şudur: Yenilik doğuran hak kullanılıp sonuç meydana geldikten sonra artık bundan dönülemez. Nitekim doktrinde Dural / Sarı’ya göre de⁽¹⁶⁾ :

“… Yenilik doğuran haklar geçerli olarak kullanıldıktan ve yöneldikleri hukuki sonuç meydana geldikten sonra hakkın kullanılmasına ilişkin işlemin geri alınması mümkün değildir. Yenilik doğuran hakların kullanılması ile, bu hakların yöneldikleri hukuki sonuç herkes için, geri dönülmez şekilde meydana gelmiş olur. …”

89. Bütün bu açıklamalar da göstermektedir ki davacı eğer Danıştay’da açtığı davada süresi içinde sözleşmeyi iptal hakkını dile getirdiğini iddia ediyorsa TBK m. 28’in kendisine sağladığı seçim hakkını (bu bağlamda iptal hakkını) kullanmış olur bundan sonra yeni bir seçim yapma imkânına sahip olamaz. Zira yukarıda da vurguladığımız üzere yenilik doğuran bir hak olan seçim hakkı kullanılmakla sona erer. Ayrıca davacı yenilik doğuran bu hakkını kullanınca artık bundan geri de dönemez. Dolayısıyla davacının Danıştay’da açtığı davada TBK m. 28’e dayalı olarak sözleşmeyi iptal hakkını süresi içinde ileri sürdüğünün kabulü varsayımında dahi onun huzurdaki tahkim yargılamasında sözleşmeyi iptal etmek yerine, bundan vazgeçip, TBK m. 28 uyarınca edimler arasındaki oransızlığın giderilmesine dair talep hakkını kullanması mümkün değildir.

90. Nitekim doktrinde Kalkan’a göre de⁽¹⁷⁾ :

“… Zarar gören taraf artık bir kere sözleşme ile bağlı olmadığını belirttikten sonra tekrar sözleşme ile bağlı kalmak istediğini beyan edemez. … Yenilik doğuran işlemler tek taraflı işlemlerdir. Fakat bir kez kullanılınca artık serbestçe geri alınamazlar. …”

5. Davacının Tazminat Taleplerinin İncelenmesi

91. Davacı vekili, sözleşme süresine ilişkin terditli taleplerinin kabul edilmemesi hâlinde, kısaltılan 6 yıl 20 günlük süreye ilişkin geçiş ücretinin hesaplanarak müvekkiline tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi gerektiğini iddia etmektedir.

92. Davacının bu iddiasının da reddi gerektiği açıktır. Zira davacının bu iddiasının temelinde aşırı yararlanma iddiaları yatmaktadır. Biz davacının aşırı yararlanmaya ilişkin iddialarının kabul edilemeyeceği sonucuna vardığımız için onun bu temele dayalı tazminat taleplerinin de reddedilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Ayrıca belirtmek gerekir ki davalının davacıya karşı borca aykırı bir davranışı söz konusu olmadığı gibi herhangi bir haksız fiili de söz konusu değildir. Dolayısıyla davacının taleplerine bu açıdan bakıldığında da varılacak sonuç değişmeyecektir. Kısacası davacının tazminat taleplerinin reddi gerekir.

E. SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:

1. Davacının ilk sözleşme uyarınca, gelecekte inşa edilecek ikinci tüp tünelin işletme hakkının da zaten kendisine ait olduğu yönündeki iddialarının reddi gerekir.

2. Davacının TBK m. 28’in şartlarının gerçekleştiğine ilişkin iddialarının da kabul edilebilmesi mümkün değildir. Şöyle ki,

a. Edimler arasında açık bir oransızlık bizce mevcut değildir. Zira somut olayda, işletme süresi, 6 yıl 20 gün kısaltılmıştır. Bilirkişi heyeti de işletme süresinin kısaltılmasına karar verilmesi hâlinde sözleşme süresinin toplam 5 yıl, 15 gün kısaltılabileceği sonucuna varmıştır. Her iki süre arasında sadece bir yıl beş gün kadar bir fark olması karşısında edimler arasında açık bir oransızlığın söz konusu olmadığı sonucuna varılması kaçınılmazdır.
b. Davacının, G. (1) Tüneli’nde gerekli rehabilitasyon çalışmalarını yapma yükümlülüğü ve onun bu yükümlülüğünü ihlal etmesi hâlinde idarenin uygulayacağı yaptırım 14.11.2003 tarihli sözleşmede açıkça kararlaştırılmıştır. Davalı idare tarafından, 05.01.2018 tarihli ve 10.01.2018 tarihli yazılarla davacıdan söz konusu iyileştirme çalışmalarına bir an önce başlaması talep edilmiş aksi hâlde sözleşme hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu yazıların davacıyı ikinci sözleşmeyi imzalamaya zorlama amacı taşımadığı, dolayısıyla da bir baskı unsuru olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna varılması gerekir.
c. Davacının ikinci sözleşmeyi imzalarken, ikinci tünelin üçüncü kişiler tarafından işletilmesi olasılığında gelir kaybına uğrayacak olmasından hareketle müzayaka hâlinde olduğundan söz edilmesi bizce mümkün değildir. Zira davacı gelecekte ikinci tünelin hiç inşa edilmeyebileceğini yahut inşa edilse bile bu tünelin işletme hakkının kendisine verilmeyebileceğini ve bir gelir kaybına uğrayabileceğini en başından itibaren bilmektedir ya da objektif bir değerlendirmeyle tacir sıfatını haiz olan davacının bu durumu bilmesi gerektiği açıktır. Gerçekten de ilk sözleşmede ikinci tüp tünelin yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa ne zaman, kimin tarafından ve hangi kaynaklarla yapılacağı, hangi tarihte hizmete açılacağı ve de kimin tarafından işletileceği hususlarında hiçbir açıklama yoktur.

3. Bir an için davacının TBK m. 28’in şartlarının gerçekleştiğine dair iddiaları kabul edilecek olsa dahi onun anılan hükmün kendisine sağladığı hakları süresi içinde kullanmadığı sonucuna varılması gerekir. Zira TBK m. 28 uyarınca davacının bu hükmün kendisine sağladığı hakları zor durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıllık süre içinde kullanması gerekir. Davacının zor durumda kalma hâlinin, ikinci sözleşmenin imzalandığı tarihte, yani 12.04.2018 tarihinde ortadan kalktığı açıktır. Dolayısıyla davacının TBK m. 28’deki haklarını kullanması için riayet etmesi gereken bir yıllık hak düşürücü süre, 12.04.2019 tarihinde dolmuştur. Oysaki davacı aşırı yararlanmaya dayandığını ve bu hüküm uyarınca sözleşmedeki oransızlığın giderilmesi hakkını kullanmak istediğini ilk olarak 12.03.2020 tarihli tahkim başvurusunda ve 29.06.2020 tarihli dava dilekçesinde ifade etmiştir. Dolayısıyla davacının TBK m. 28 hükmünün kendisine sağladığı hakları süresi içinde kullanmadığı sonucuna varılması kaçınılmazdır.

4. Davacının Danıştay nezdinde açtığı davada iptal hakkını süresi içinde dile getirdiği sonucuna varılacak olsa bile bu durumda da davacının huzurdaki tahkim yargılamasında sözleşmeyi iptal etmek yerine, bundan vazgeçip, TBK m. 28 uyarınca edimler arasındaki oransızlığın giderilmesine dair talep hakkını kullanması mümkün değildir. Zira TBK m. 28’in davacıya tanıdığı seçim hakkı yenilik doğuran bir hak olup, kullanılmakla sona erer ve buna ilişkin işlemin geri alınması mümkün değildir.

5. Davacının tazminat taleplerinin de bizce herhangi bir hukukî temeli yoktur.

Saygılarımla.