22. AHLAKA AYKIRI FİİLLE KASTEN ZARAR VERİLMESİ (TBK m. 49 / f. 2)

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

1. İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. E. M., tarafıma müracaat ederek davacılar Ü. A., B. A. ve N. A. A. ile davalı müvekkili N. Ltd. Şti. ve diğer davalılar G. A. ile B. AŞ arasında İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde E: 2020 / 343 sayılı dosya üzerinden görülen bir hukukî uyuşmazlık bulunduğunu beyan etmiş ve bu uyuşmazlık hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

2. Sayın Av. E. M. şahsıma müracaatında söz konusu uyuşmazlıkla ilgili dava dosyasının bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki tüm belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.

B. İDDİA ve SAVUNMANIN ÖZETİ

I. Davacının Dava Dilekçesindeki İddialarının Özeti

3. Davacılar Ü. A., B. A. ve N. A. A. vekili, 06.02.2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkillerinden Ü. A.’nın, davalılardan G. A.’nın babasının (müteveffa C. A.’nın) kardeşi olduğunu, C. A.’nın uzun yıllar davacı Ü. A.’nın inşaat şirketinde çalıştığını ve 1993 yılında emekli olduğunu, Ü. A. tarafından C. A.’ya, uzun yıllar süren iş hayatındaki kardeşlik ilişkisi nedeniyle şirketlerini temsilen 25 adet vekaletname verildiğini, Ü. A. ve ailesinin, C. A. ile akrabalık ilişkileri nedeniyle 1987 yılında %40 hisse vererek dava dışı A. Pazarlama İnş. San. Tur ve Tic. AŞ’yi (A. AŞ) kurduklarını, bu bağlamda davacı müvekkili Ü. A.’nın giriştiği taahhütlere malzeme sağlanması amacıyla 1988 yılında dava dışı A. AŞ’nin hissesine sahip olduğu davalı B. AŞ’yi kurduğunu, ancak iki kardeş ve ailenin davalı B. AŞ’de ismen ortak olarak gözükmeyip şirketi A. AŞ aracılığıyla yönettiklerini, Ü. A.’nın, kendisinin ve dava dışı A. AŞ’nin yaşadığı ekonomik sıkıntıların davalı B. AŞ’ye yansımasını önlemek ve yeni kurulan B. AŞ’ye güvenirliğin devamını sağlamak amacıyla davalı G. A.’nın babasının (yani C. A.’nın) mutabakatı ile %60 hissesine sahip olduğu A. AŞ’nin davalı B. AŞ nezdinde maliki bulunduğu hisselerden 9780 adedinin C. A. üzerinde gösterilmesini kabul ettiğini, 25.07.1994 tarihinde düzenlenen, gerçek amacı devir olmayan inançlı devir sözleşmesi ile şirketin paylarının davalı G. A.’nın babası müteveffa C. A.’ya devredildiğini ve devir işleminin şirket pay defterine işlendiğini, bu bağlamda hisse devirlerinin karşılığında inançlı olduğunu göstermek amacıyla C. A.’nın, dava dışı A. AŞ’nin inançlı hisse devri sonrası maliki olduğu davalı B. AŞ’nin hisselerinin %60’ına tekabül eden 9780 adet hisseyi davacılar Ü. A. ve çocuklarına (B. A. ve N. A. A.) devreden belgeyi imzaladığını, bu devrin, tabiatı gereği iki taraf arasında inançlı işlemin karşılığı niteliğinde kaldığını ve davalı B. AŞ’nin pay defterine işlenmediğini, ortada gerçek bir devir iradesinin bulunmadığını ve herhangi bir devir bedelinin de alınmadığını, bu hisselerin C. A. uhdesine geçtiğinin davalı B. AŞ’nin 13.05.1996 tarihli hazirun cetvelinde açıkça göründüğünü, C. A.’nın eksik işlem kalmaması yönündeki istemi üzerine 15.02.1996 tarihinde dava dışı A. AŞ’nin davalı B. AŞ’deki son cüzî hissesi olan %0.5 hissesini de müteveffa C. A.’ya devrettiğini, C. A.’nın inançlı işlem ile almış bulunduğu hisselerle ilgili kâr paylarından davacıların hissesine düşen payı eksik olmakla birlikte düzenli olarak ödediğini, davacı müvekkillerinden Ü. A.’nın koşulların olumlu yönde gelişmesi üzerine, C. A.’dan, ona inançlı sözleşme ile devrettiği davalı B. AŞ hisselerinin iadesini ve devrin pay defterine tescilini yazılı olarak istediğini ancak C. A.’nın hisseleri iade etmeye yanaşmadığını ve davacı müvekkillerini uzun yıllar oyaladığını, bunun üzerine davacı müvekkillerinin 2005 yılında, gerçekte maliki bulundukları ve inançlı sözleşme kapsamında C. A.’ya devredilen B. AŞ’deki hisselerin, payları oranında kendileri adına tescilini talep ve dava ettiklerini, dava sonucunda B. AŞ’deki dava konusu hisselerin davacı müvekkillerine ait olduğunun tespitine karar verildiğini, söz konusu kararın 24.01.2019 tarihinde kesinleştiğini⁽¹⁾ , kesinleşen karar uyarınca, inançlı işlemin varlığının kanıtlanamadığının sabit hâle geldiğini, yukarıda anılan karar uyarınca, davalının B. AŞ’de sahip olduğu 9780 adet hisseyi davacılara alacağın temliki hükümlerine göre geçerli şekilde devrettiği, bu devrin dava dışı şirkete bildirilmediği, davacıların bu devir sözleşmesinde açıklanan hisseler ile dava tarihine kadar bu hisseler nedeniyle bedelsiz sermaye artırımı sonucu elde edilebilecek hisseleri davalıdan talep edebileceklerinin tartışmasız hâle geldiğini, davalı B. AŞ tarafından 12.04.2019 tarihinde çağrısız olağan genel kurul toplantısı yapıldığını, davacı müvekkillerinin pay sahibi oldukları bilinmesine rağmen toplantının çağrısız ve tüm pay sahipleri varmış gibi yapıldığını ve karar alındığını, ancak anılan toplantının emredici hukuk kurallarına aykırı olarak yapıldığını ve yok hükmünde olduğunu, bu genel kurulda alınan kararların iptali ve yokluğunun tespiti istemiyle İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde E: 2019 / 399 sayılı davanın açıldığını, müvekkillerinin 29.04.2019 tarihli ihtarnamesi üzerine onlara ait hisselerin davalı B. AŞ’nin pay defterine 30.04.2019 tarihinde tescil edildiğini, müvekkillerinin 25.07.1994 tarihinden itibaren davalı B. AŞ’ye ortak olduklarını, bu nedenle müvekkillerinin davalılara keşide ettiği 20.05.2019 tarihli ihtarname ile 25.07.1994 tarihine kadar geriye yönelik taleplerde bulunduğunu, müvekkillerinin talebi üzerine davalı G. A.’nın B. AŞ’deki 234.150 adet hissesi üzerine 20.01.2020 tarihinde mahkemece ihtiyati tedbir konulması kararı verildiğini, B. AŞ’nin çağrısı üzerine 10.07.2019 tarihinde şirketin olağanüstü genel kurul toplantısı düzenlediğini, davacı müvekkillerinin toplantıya katıldığını ve olumsuz oylarına ilişkin muhalefet şerhlerini tutanağa kaydettirdiklerini, toplantıda müvekkilleri adına sorulan soruların cevaplandırılmadığını ve taleplerinin oy çokluğuyla reddedildiğini, 10.07.2019 tarihli genel kurul toplantısından sonra aynı gün yapılan pay devirleri sonucunda N. AŞ’nin, B. AŞ’nin %95,681 oranında pay sahibi olduğunu, 2005 – 2019 tarihleri arasında doğan ve müvekkillerinin adına tescil edilmesi gereken 234.150 adet bedelsiz payın ise, G. A. üzerinde bırakıldığını ancak N. AŞ adına intifa hakkı tesis edildiğini, pay devrinin şirket pay defterine kaydının kurucu değil açıklayıcı bir nitelik taşıdığını, pay defterine kaydın maddi hukuk anlamında hakkın kazanılmasına etki etmediğini, B. AŞ’deki hisselerin alacağın temliki hükümlerine göre geçerli şekilde devredildiğinin mahkeme kararıyla sabit hâle geldiğini, alacağın temlikinin bir tasarruf işlemi olması nedeniyle yapıldığı anda hüküm ve sonuç doğuracağını, somut olayda da temlik işleminin varlığı kabul edildiğinde, şirket hisselerinin sahiplerinin, temlik anından itibaren davacı müvekkilleri olduğunu, bu durumun Yargıtay’ın, taraflar arasındaki işlemi alacağın temliki olarak nitelemesinin zorunlu hukukî sonucu olduğunu, davalıların, hisseler ile ilgili yaptığı işlemin alacağın temliki olarak kabul edilmesinin doğal sonucu olarak, hisselerin sahibinin temlik tarihinden itibaren esasında davacı müvekkilleri olduğunun kabulü gerektiğini, dolayısıyla davalı G. A.’nın ve müteveffa babası C. A.’nın söz konusu hisselere bağlı olarak meydana gelen yeni hisseleri edinmesinin kabul edilemeyeceğini, onların hisseleri fiilen elinde bulundurmasının, bu hisseleri kullanarak yeni hisseler elde edebileceği anlamına gelmeyeceğini, elde edilen yeni hisselerin de davacı müvekkillerine devri gerektiğini, davalı G. A. ve müteveffa babası C. A.’nın bu yeni hisseler için bedel ödemiş olup olmamasının bir önemi olmadığını, bu hisseler için bir bedel ödenmiş olmasının onları hisselerin maliki yapmayacağını, alacağın temlikiyle birlikte alacağa bağlanan hakların da temlik alana geçtiğini dolayısıyla sermaye artırımına katılma hakkı, yeni hisseleri edinme hakkı gibi hakların da temlikle beraber temlik alan davacıya geçtiğini, ayrıca gerek yeni TTK gerekse mülga TK zamanında nama yazılı payların veya pay senetleri üzerinden mülkiyetin kazanılması açısından pay defterine yapılan kaydın hiçbir etkiye sahip olmadığını, bu durumda müvekkillerinin pay defterinde kayıtlı olmaması nedeniyle şirketle olan hukukî ilişkisi ile payı devredenle (davalı) olan hukukî ilişkisinin birbirinden farklı olduğunu, şirketle olan ilişkiler açısından pay defterine kaydın açıklayıcı nitelikte olduğunu bu nedenle pay defterinde kayıtlı olan kişinin gerçekten hak sahibi olduğu anlamına gelmeyeceğini, payı devredenle devralan arasındaki hukukî ilişkinin ise şirketten bağımsız olduğunu, sahip olduğu payları devretmesine rağmen pay defterinde kayıtlı olan kişinin pay sahipliği haklarını şirketle olan ilişkilerinde kullanırken, yükümlülüklerini ifa ederken, kendisinin değil, üçüncü kişinin, yani payı devralan kişinin haklarını kullanmakta ve yükümlülüklerini ifa etmekte olduğunu, bu nedenle somut olayda davalının 25.07.1994 tarihinde gerçekleşen devirden sonra bedelli sermaye artırımında 9780 paya ilişkin rüçhan hakkını kullanırken aslında kendi adına fakat müvekkilleri hesabına hareket ettiğini, keza devre konu 9780 paya düşen kâr paylarını da kendi adına fakat müvekkilleri (davacılar) hesabına tahsil ettiğini dolayısıyla davalının 9780 paya tekabül eden tüm ortaklık haklarını ve sermaye artırımından kaynaklanan tüm payları vekaletsiz iş görme hükümlerine istinaden davacılara iade etmesi gerektiğini, davalı B. AŞ’nin de sorumlu olduğunu zira davalı B. AŞ’nin tüm bu süreçten haberdar olduğunu, esasında davalı B. AŞ’nin tüzel kişilik perdesi indirildiğinde davalı G. A.’nın yüzü ile karşılaşılacağını, davalı B. AŞ’nin şirket nezdinde hakların kullanılması, şirketin bu hakların kullanımı sürecinde pay defterindeki kayda dayanarak davalıyı muhatap almasının TTK m. 449 hükmüne uygunluğundan bahsedilemeyeceğini zira davalı G. A.’nın müteveffa babası C. A.’nın davalının B. AŞ’de sahip olduğu hisselerden 9780 adedinin mülkiyetinin alacağın temlikiyle davacılara geçtiğine ve bu durum anılan davalı ve murisi tarafından da bilindiğine göre davalı B. AŞ’nin, müvekkillerinin istemlerinden pay defterine tescil edilmediğinden bahisle kurtulmasının olanaklı olmadığını, mahkeme kararıyla davacı müvekkillerine ait olduğu tespit edilen 9780 adet hisseye bağlı olarak ortaya çıkmış bedelsiz payların da kök payın maliki olan müvekkillerine ait olduğunu, dava konusu edilen 234.150 adet bedelsiz payın, pay defterinde G. A. adına / N. AŞ üzerinde intifalı göründüğünden, davalıların, el ve işbirliği çerçevesinde davacıların mülkiyet hakkına yönelik eylemleri nedeniyle tümünün sorumlu olduğunu, bedelsiz pay edinme hakkının kaldırılamaz, sınırlandırılamaz ve vazgeçilemez bir malvarlığı hakkı olduğunu, yeni pay alma hakkının kök paya ait olduğunu, uyuşmazlığa konu 9780 adet hisseden doğan rüçhan haklarının sahibinin kök payın sahibi olan müvekkilleri olduğunu, ancak davacı müvekkillerinin bu hakkının pay defterinde kayıtlı olmaması nedeniyle, defterde pay sahibi olarak kayıtlı bulunan G. A. (babası müteveffa C. A.) tarafından kendi ad ve hesabına kullanıldığını, davalı B. AŞ’nin de rüçhan hakkının kullandırılmasında pay defterindeki kayda uygun olarak davalıyı muhatap aldığını, böylelikle davalının, müvekkillerine ait hakkı kendi ad ve hesabına kullanarak elde ettiği malvarlığı değerlerini hakkın gerçek sahibine devretmediğini, müvekkillerinin rüçhan hakkının kullanılmasının davalılarca engellendiğini, kâr payının pay sahipliğine dayalı bir mülkiyet hakkı olduğunu, somut olayda müvekkillerinin kâr paylarının davalı G. A. tarafından haksız ve dayanaksız olarak tahsil edildiğini, davalı B. AŞ’nin haksız kullanıma, şirketin hâkim ortağı / yönetim kurulu başkanı / divan başkanı sıfatları olan G. A. aracılığı ile bilerek karşı çıkmadığını, esas sözleşmede düzenlenen önalım hakkının davacı müvekkillerine kullandırılmamak amacıyla davacılar davet edilmeden ve kötü niyetli bir şekilde çağrısız gerçekleştirilen genel kurulda alınan kararla ortadan kaldırılmasının yok hükmünde olduğunu, B. AŞ genel kurulunun, henüz müvekkillerinin pay sahipliği şirket pay defterine kaydedilmeden önce, 12.04.2019 tarihinde çağrısız şekilde toplandığını, bu toplantıda esas sözleşmenin paylarının devri hâlinde payın öncelikle diğer pay sahiplerine teklif edilmesini öngören 6. maddesinin değiştirildiğini, bu değişikliğin 18.04.2019 tarihinde kaydedildiğini, davalı N. AŞ’nin davacı müvekkilleri ile davalı G. A. arasındaki nispi ilişkiyi bildiğini, bu devirle müvekkillerinin önalım hakkının engellendiğini, davacılara zarar verme kastıyla hareket edildiğini iddia etmektedir.

II. Davalı B. AŞ’nin Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

4. Davalılardan B. AŞ vekili, 19.03.2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle, huzurdaki davada dava harcının eksik yatırıldığını, davacıların dava dilekçelerinde dile getirdiği vakıalar ve netice-i taleplerinde yer verdiği taleplerin tamamına yakınının, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdindeki E: 2015 / 620 sayılı davada tartışılarak karara bağlandığını ve anılan kararın kesinleştiğini, dolayısıyla söz konusu iddia ve taleplerin, kesin hüküm nedeniyle huzurdaki davaya konu olamayacağını, davacıların, müvekkili B. AŞ’de sahip oldukları hisselerin toplamda 44.600 adet olduğunu, müvekkilinin, davacılar vekilinin dava dilekçesinde bahsettiği E: 2015 / 620 sayılı davada taraf olmadığını, davacıların ilk kez 29.04.2019 keşide tarihli ihtarname ile şirket pay defterine kaydedilme talebinde bulunduklarını, müvekkilinin, 30.04.2019 tarihinde kendilerine tebliğ edilen bu talep uyarınca aynı gün 44.600 adet payın davacılar adına şirket pay defterine kaydettiğini, bir diğer söyleyişle davacılar vekilinin iddiasının aksine, davacıların şirket nezdinde pay sahipliği sıfatını ilk kez 30.04.2019 tarihi itibariyle kazandıklarını, davacıların 25.07.1994 tarihli devir sözleşmesinden hareketle, 25.07.1994 tarihinden itibaren şirkette pay sahibi oldukları yönündeki iddianın dayanaksız olduğunu zira anonim şirket payının temlik alınması / mülkiyetinin edinilmesi ile pay sahipliği sıfatının kazanılmasının ve devrin şirkete karşı hüküm ifade etmesinin farklı olgular olduğunu, ayrıca, şirket paylarının nama yazılı olduğunu ve pay sahibinin devir hürriyetinin kısıtlanabildiğini, esas sözleşmeye konulacak bir hükümle payların devrinin şirket onayına bağlanabileceğini, mesele eski TTK bakımından değerlendirildiğinde eski TTK m. 418’e göre şirketin, devre onay vermeme hakkının bulunduğunu ve şirketin pay devrine vereceği onayın pay sahipliği sıfatının kazanılması için ön şart olduğunu, somut olayda anılan devrin şirkete bildirilmediğini ve sadece tarafları arasında kaldığını, şirket yönetim kurulu tarafından da kabul işleminin gerçekleşmediğini, konuya yeni TTK açısından yaklaşıldığında da eğer bir şirketin nama yazılı paylarının devri kısıtlanmış ve şirketin onayına bağlanmış ise bu onay verilinceye kadar devrin şirkete karşı hüküm ifade etmeyeceğini hatta taraflar arasında dahi hüküm ifade etmeyeceğini ve mülkiyetin geçmeyeceğini, şirketle ilişkilerde sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimsenin pay sahibi olarak kabul edileceğini, davacılar tarafından müvekkiline pay defterine kayıt talebinde bulunulması gerektiği hâlde davacıların yıllarca tamamen sessizce beklediğini, şirkete ilk kez 30.04.2019 tarihinde pay sahibi olarak tescil talebiyle başvurduğunu, devir tarihinde şirkete bir bildirim yapılmadığından ve şirketin devre onayı alınmadığından davacıların şirket nezdinde pay sahipliği sıfatını kazanamadıklarını, yukarıda da belirtildiği üzere davacıların pay sahipliği sıfatını ilk kez 30.04.2019 tarihinde kazandıklarını, pay defterine yapılan kaydın açıklayıcı olmasının, bağlı nama yazılı payın temlik alındığı tarihte pay sahipliği sıfatının kazanıldığı anlamına gelmediğini, davacıların iddiasının aksine, müvekkili B. AŞ’nin, şirket pay defterine re’sen kayıt yapmak gibi bir yükümlülüğü bulunmadığını esasen re’sen kayıt yapma yönünde yetkisinin de bulunmadığını, müvekkili B. AŞ ile diğer davalı G. A. arasında iddia edilen şekilde bir işbirliği olduğuna yönelik iddianın kesinlikle reddedilmesi gerektiğini, zira müvekkili B. AŞ’nin diğer davalı G. A. ile diğer davalı N. AŞ arasındaki 10.07.2019 tarihli satış işlemine taraf olmadığını, ayrıca davalı G. A. adına kayıtlı 234.150 adet hisse üzerinde G. A. tarafından N. AŞ lehine intifa hakkı tesis edildiğinin müvekkili B. AŞ’ye bildirildiğini, bu kapsamda gerekli şerhlerin müvekkilince pay defterine düşüldüğünü, dolayısıyla bu durumda dahi müvekkilinin, bedelsiz sermaye artırımları nedeniyle herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davacıların, taleplerini, müvekkili B. AŞ’ye karşı ileri sürmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin ayrı bir tüzel kişiliği olduğu hâlde davacıların tüzel kişilik perdesini afaki ve soyut açıklamalarla kaldırma gayreti içinde olduklarını, hâlbuki müvekkili B. AŞ ile diğer davalı G. A. arasında hiçbir ayniyetin bulunmadığını, müvekkilinin çoğunluk hissesinin diğer davalı N. AŞ’ye devredilmesi öncesinde diğer davalı G. A.’nın şirkette sadece %57,4 oranında pay sahibi olduğunu, ayrıca müvekkili B. AŞ’nin gerek yerli gerek yabancı birçok pay sahibinin bulunduğunu, davacıların taleplerinden bir kısmını önalım hakkına dayandırdıklarını, davacıların bu kapsamda 12.04.2019 tarihinde yapılan olağan genel kurulda önalım hakkını düzenleyen esas sözleşme maddesinin kötü niyetle kaldırıldığını iddia ettiklerini, ancak davacıların anılan genel kurul tarihi itibariyle müvekkili B. AŞ’de pay sahibi olmadıklarını, ayrıca şirket esas sözleşmesinin önalım hakkını düzenleyen 6. maddesinde yapılan değişikliğin hukuka aykırı olmadığını, bilakis maddenin eski hâlinin TTK’ya aykırı olduğunu, kaldı ki söz konusu genel kurul yapılmasaydı ve şirket esas sözleşmesinin 6. maddesi değiştirilmeseydi dahi esas sözleşmedeki düzenlemenin kanuna aykırı nitelikte olacağını ve uygulanamayacağını, davacıların sistematik olarak müvekkili B. AŞ’nin faaliyetlerini akamete uğratarak zarar görmesine neden olacak nitelikte haksız ve yersiz davalar açtığını iddia etmiştir.

III. Davalı G. A.’nın Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

5. Davalılardan G. A. vekili, cevap dilekçesinde özetle, davacılara eksik harcı tamamlamak üzere kesin süre verilmesi gerektiğini, davacıların taleplerinin büyük bir kısmının kesin hükme bağlandığını, her ne kadar davacılar ile müvekkili G. A.’nın merhum babası C. A. arasında bir devir sözleşmesi bulunduğu yönünde yargısal kanaate ulaşılmış olsa da anılan devre ilişkin olarak diğer davalı B. AŞ’ye bir bildirim yapılmadığını, dolayısıyla anılan devir işlemine B. AŞ yönetim kurulu tarafından onay verilmediğini, devir işleminin taraflar arasında kaldığını, bu durumun, bahse konu devrin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan şirket esas sözleşmesi ile eski TTK hükümleri kapsamında değerlendirildiğinde ise davacıların pay defterine 1994 tarihi itibariyle kayıt taleplerinin kabul edilemez nitelikte olduğunu, salt bu husus dikkate alındığında dahi davacıların taleplerinin tüm davalılar açısından reddedilmesi gerektiğini, davacıların kök paya bağlı rüçhan haklarının olup olmadığının İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin E: 2015 / 620 sayılı dosyası üzerinden kesinleşen davada tartışıldığını, davacıların bu yönde bir talep haklarının var olmadığının kesin hükme bağlandığını, davacıların kâr payı alacaklarının da bulunmadığını, davacıların önalım hakları bulunduğu yönündeki iddialarının bu nedenle de dinlenilmesinin mümkün olmadığını iddia etmiştir.

IV. İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Nezdindeki E: 2015 / 620 sayılı Davanın Özeti

6. İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdindeki E: 2015 / 620 sayılı davada davacılar vekili özetle, Ü. A.’nın, davalı G. A.’nın babasının (C. A.’nın) mutabakatı ile %60 hissesine sahip olduğu A. AŞ’nin davalı B. AŞ nezdinde maliki bulunduğu hisselerden 9780 adedinin C. A. üzerinde gösterilmesini kabul ettiğini, 25.07.1994 tarihinde düzenlenen, gerçek amacı devir olmayan inançlı devir sözleşmesi ile şirketin paylarının davalı G. A.’nın babası müteveffa C. A.’ya devredildiğini ve devir işleminin şirket pay defterine işlendiğini, bu bağlamda hisse devirlerinin karşılığında inançlı olduğunu göstermek amacıyla C. A.’nın, dava dışı A. AŞ’nin inançlı hisse devri sonrası maliki olduğu davalı B. AŞ’nin hisselerinin %60’ına tekabül eden 9780 adet hisseyi davacılar Ü. A. ve çocuklarına (B. A. ve N. A. A.) devreden belgeyi imzaladığını, bu devrin, tabiatı gereği iki taraf arasında inançlı işlemin karşılığı niteliğinde kaldığını ve davalı B. AŞ’nin pay defterine işlenmediğini, ortada gerçek bir devir iradesinin bulunmadığını ve herhangi bir devir bedelinin de alınmadığını, zira bu işlemin inançlı işlem olduğunu, bu sebeple B. AŞ pay defterine işlenmediğini, ortada gerçek bir devir olmadığından devir bedelinin de alınmadığını, C. A.’nın B. AŞ’deki % 58,47’lik hissesinin % 60’ının Ü. A. ve ailesine ait olduğunu iddia etmiş ve söz konusu hisselerin davacı müvekkilleri adına tescilini talep etmiştir.

7. Yargılama neticesinde, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi, T: 01.03.2017, E: 2015 / 620, K: 2017 / 186 sayılı kararında, taraflar arasında inançlı işlemin varlığının kanıtlanamadığının dosya kapsamı ile sabit olduğunu, davalı G. A.’nın B. AŞ’de sahip olduğu 9780 adet hissenin davacılara alacağın temliki hükümlerine göre devredildiğini, bu devrin dava dışı şirkete bildirilmediğini, davacıların bu devir sözleşmesinde açıklanan hisseler ile dava tarihine kadar bu hisseler nedeni ile bedelsiz sermaye artırımı sonucu elde edilebilecek hisseleri davalı G. A.’dan talep edebileceklerini gerekçe göstererek davacıların talebinin kısmen kabulüyle B. AŞ nezdindeki 44.600 adet hissenin davacılara ait olduğunun tespitine, şirket aleyhine açılmış bir dava bulunmadığından payların şirket pay defterine kayıt ve tescili talebiyle ilgili olarak karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

8. Anılan karar temyiz ve karar düzeltme kanun yollarından geçmiş ve 24.01.2019 tarihinde kesinleşmiştir.

C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

9. Sayın Av. E. M. tarafıma başvurusunda, davacılar vekilinin; 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısının müvekkillerinin yokluğunda yapıldığı, bunun gerçek amacının B. AŞ ana sözleşmesinin 6. maddesinin değiştirilmesi ve bu maddede yer alan önalım hakkının kendilerince kullanılmasının engellenmesi olduğu, devredilen paylar üzerinde davacı müvekkillerinin önalım hakkı olduğu ve N. AŞ’nin davacılar ile davalı G. A. arasındaki uyuşmazlığı bilmesine rağmen payları devralmasının TBK m. 49 / f. 2 hükmüne aykırı olduğu yönündeki iddialarının nasıl değerlendirilmesi gerektiğini sormaktadır.

D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I. TBK m. 49 / f. 2’nin Şartları

1. Genel olarak

10. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun, “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” ayrımı altında bulunan “A. Sorumluluk”, “I. Genel olarak” kenar başlıklı 49. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

11. Görüldüğü üzere, kanun koyucu TBK m. 49 / 1’de hukuka aykırı fiille verilen zararlardan hukukî sorumluluğu; TBK m. 49 / f. 2’de ise ahlaka aykırı fiille verilen zararlardan hukukî sorumluluğu düzenlemiştir. Davacılar vekili, davalı N. AŞ’nin TBK m. 49 / f. 2 hükmü gereğince sorumlu olduğunu iddia etmektedir. Sayın Av. E. M. de tarafıma başvurusunda TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde inceleme yapılmasını talep etmektedir. Dolayısıyla somut olayda inceleme ve değerlendirmelerimiz TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde kalacaktır.

2. Ahlaka aykırı fiil

12. Yukarıda da belirtildiği üzere, TBK m. 49 / f. 2, ahlaka aykırı fille verilen zararlardan hukukî sorumluluğun şartlarını düzenlemektedir. Nitekim, bazı durumlarda bir fiil, herhangi bir davranış kuralını ihlal etmemesine, bir diğer söyleyişle, hukuka aykırı olmamasına rağmen, ahlaka aykırı olabilir. Böyle bir durumda fail, hukuka aykırı bir eylemde bulunmasa bile, yapmış olduğu davranış ahlaka aykırı nitelik taşıdığı için TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde sorumlu olacaktır.

13. Kanun koyucu, ahlaka aykırı fiilin tanımını yapmamıştır. Ancak doktrinde, buradaki ahlak ölçüsünün TMK m. 2 çerçevesinde yapılacak bir değerlendirme ile sınırları belirlenecek genel ahlak olduğu kabul edilmektedir.

14. Nitekim doktrinde Kapancı, meseleye ilişkin olarak kaleme aldığı doçentlik tezinde aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽²⁾ :

 “… TBK m. 49 f. 2 anlamında bir tazminat sorumluluğunun doğabilmesi, işlenen fiilin ahlâka aykırı (contra bonos mores) olmasına bağlıdır. Peki ne zaman bir fiilin ahlâka aykırı olduğu kabul edilecektir? Kanunda bu konuda yol gösterici, açık bir düzenleme yer almamaktadır. Dolayısıyla ilgili tespitin yapılabilmesi için, öncelikle TMK m. 2 f. 1 ışığında yapılacak bir yorum faaliyetiyle ahlâk kavramının kendisinin tanımlanması ve sınırlarının belirlenmesi gerekir. … Bu konuda öğretideki genel kabul, TBK m. 49 f. 2 hükmünün esas aldığı ahlâk kavramının, “genel objektif ahlâk” olduğu yönündedir. …”

15. Doktrinde Oğuzman / Öz’e göre de⁽³⁾ :

 “… Kanunun bu şekilde özel olarak korumadığı, fakat herhangi bir kişi tarafından zarara uğratılan diğer her türlü çıkarın korunması için ise, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde “ahlâka aykırı kasıt” şartının gerçekleşmesi aranacaktır. Uygulamada göz önüne alınan ahlâk, bireysel ve sübjektif ahlâki düşünce değil, genel ahlâktır. …”

16. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2007 tarihli kararına göre de⁽⁴⁾ :

 “… Bir toplumda belirli bir dönemde orta zekada dürüst ve makul kişilerin düşünce ve telakkileri o toplumun genel ahlakını meydana getirir. Toplumun genel ahlak anlayışına kanun koyucu hukukî bir değer atfetmekte ve toplumun tanıdığı temel değerleri korumaktadır. Toplumlara, yer ve zamana göre değişen genel ahlaka aykırılık subjektif anlayışa göre değil akdin yapıldığı koşulardaki objektif ölçülere göre hâkim tarafından saptanır. …”

17. Görüldüğü üzere, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde ele alınan ahlak, bireysel ve subjektif ahlak değil, toplumun genelinde kabul gören, objektif ölçütlerle belirlenebilen ahlaktır. Bununla birlikte, fiilin ahlaka aykırı olup olmadığının belirlenmesinde failin kişisel durumu da dikkate alınmalıdır. Nitekim doktrinde Barlas, meseleye ilişkin olarak kaleme aldığı makalesinde aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁵⁾ :

 “… BK m. 41 / f. 2⁽⁶⁾ çerçevesinde tazminat sorumluluğuna temel alınan “ahlâka aykırı fiil” kavramındaki “ahlâk” ibaresiyle kastedilen, bireysel ve sübjektif ahlâk değil, toplumun geneline yaygın ve hâkim olan objektif ahlâk anlayışıdır. … Ahlâka aykırılığın belirlenmesinde objektif ölçütlere göre hareket edilecekse de, bu noktada failin sâiki ve özel motivasyonu da dikkate alınacaktır. …”

18. Nitekim Kaneti de bu konuda, doğru ve adil düşünen insanların ahlaki duygularına uygun düşmeyen davranışların genel ahlaka aykırı sayılması gerektiğini belirtmiş ve bir değerlendirme yapılırken toplumun kültürünün, gelenek ve göreneklerinin de dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Gerçekten de yazara göre⁽⁷⁾ :

 “… Kısaca şunu söylemek gerekir: ölçü hâkim olan halk telakkisine ve doğru ve adil düşünen insanların ahlâki duygularına uygun düşen davranışların genel ahlâka uygun, bunlara uymayanların da genel ahlâka aykırı sayılmasıdır. Bu konuda özellikle ilgili memleketin kültürünün, gelenek ve göreneklerinin göz önünde tutulacağı tabiidir. …”

3. Zarar

19. TBK m. 49 / f. 2 kapsamında sorumluluktan söz edilebilmesi için aranan ikinci unsur zarardır. Ahlaka aykırı fiilin gerçekleştiği her durumda failin TBK m. 49 / f. 2’ye göre sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Bir diğer söyleyişle, ahlaka aykırı fiil nedeniyle sorumluluktan söz edilebilmesi, o fiil nedeniyle bir zararın meydana gelmesine bağlıdır. Zararın olmadığı bir durumda sorumluluktan da söz edilemeyecektir.

20. Zarar (maddi zarar), bir kişinin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir.

21. Nitekim doktrinde Eren’e göre⁽⁸⁾ :

 “… Bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmeye (azalmaya) maddi zarar adı verilir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi, maddi zarar üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlar, malvarlığı, malvarlığındaki azalma ve nihayet bu azalmanın zarar görenin iradesi dışında meydana gelmesidir. …”

22. Doktrinde Ergüne de zararı şu şekilde tanımlamaktadır⁽⁹⁾ :

 “… Zarar kavramı, kelime anlamı itibarıyla bir eksilmeyi, olumsuz sonucu, ziyanı veya kaybı ifade etmektedir. Hukukî açıdan ise zarar kavramı, hak sahibinin rızası dışında malvarlığında meydana gelen eksilme (kayıp) olarak tanımlanabilir. … Rıza dışında meydana gelen bu azalma, fiilî zarar ve / veya kâr mahrumiyeti olarak iki şekilde ortaya çıkabilir. Fiili zarar, malvarlığının aktiflerinin azalması yahut pasiflerinin artması şeklinde gerçekleşirken, kâr mahrumiyetinde, aktiflerin artmasına veya pasiflerin azalmasına engel olma söz konusudur. …”

23. Doktrinde Ergüne’nin de isabetle belirttiği üzere, zarar (maddi zarar) hak sahibinin rızası dışında malvarlığında meydana gelen eksilmedir ve malvarlığının aktiflerinin azalması veya pasiflerinin artması ya da aktiflerinin artmasına veya pasiflerinin azalmasına engel olunması şeklinde ortaya çıkmaktadır.

4. Uygun Nedensellik Bağı

24. TBK m. 49 / f. 2’nin, sorumluluk bakımından aradığı bir diğer şart, nedensellik bağıdır. Failin sorumluluğuna gidilebilmesi için, zararın, ahlaka aykırı fiil nedeniyle meydana gelmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, burada kastedilen nedensellik bağı, İsviçre ve Türk doktrininde kabul gören “uygun nedensellik bağıdır”.

25. Bu aşamada İsviçre ve Türk doktrininde de genellikle kabul edilen uygun nedensellik bağı teorisine de değinmekte fayda vardır.

26. Doktrinde Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop’a göre⁽¹⁰⁾ :

 “… İsviçre – Türk doktrininde ve uygulamalarında genellikle kabul edilen teori, uygun illiyet teorisidir. Bu teorinin esası şudur: Genel hayat deneylerine ve olayların alışılmış akışına göre, bir zarar, belli bir fiilin uygun ve normal bir sonucu gibi karşılanabiliyorsa, bu ikisi arasında hukukî bir illiyet gerçekleşmiş olur. …”

27. Doktrinde Oğuzman / Öz’e göre⁽¹¹⁾ :

 “… Yaşam deneyimlerine (hayat tecrübelerine) göre, bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki nedensellik bağına uygun nedensellik bağı denilmektedir. … Bir zararla fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunduğunu kabul edebilmek için yaşam deneyimlerine göre olayların normal akışında fiilin bu zararı meydana getirebileceği sonucuna varılmak gerekecektir. …”

28. Görüldüğü üzere uygun illiyet bağı teorisi uyarınca zarar, genel yaşam deneyimlerine göre haksız fiilin uygun ve normal bir sonucu olarak karşılanabiliyorsa söz konusu haksız fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının varlığı kabul edilmektedir. Uygun nedensellik bağı teorisinde zararın öngörülebilir olması hususu da önemli bir yer tutmaktadır.

5. Kast

29. TBK m. 49 / f. 2’deki tazminat sorumluluğun son şartı, ahlaka aykırı fiilin “kasten” gerçekleşmiş olmasıdır. TBK m. 49 / f. 1 çerçevesinde, hukuka aykırı fiilden dolayı sorumlulukta failin ihmali dahi yeterliyken, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde ahlaka aykırı fiille verilen zarardan sorumluluk için failin zararı kasten vermesi gerekmektedir.

30. Kast, kusurun bir çeşididir. Zira sorumluluk hukukunda kusur, kast ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır. Kast, hukuka aykırı sonucun istenmesi, ihmal ise bu sonucun istenmemiş olmasına rağmen hukuka aykırı davranmaktan kaçınmak için iradenin yeterli şekilde kullanılmamasıdır. Nitekim doktrinde Oğuzman / Öz’e göre⁽¹¹⁾ :

 “… Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istemiş olmamakla beraber hukuka aykırı davranmaktan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal). …”

31. Doktrinde Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop’a göre de⁽¹³⁾ :

 “… Eğer fail: 1) Hukuka aykırı bir fiili işlemekte olduğunu biliyor (veya bilmesi gerekiyor) ve hukuka aykırı düşen sonucu istiyorsa, ya da 2) Hukuka uygun hareket edebilmek imkânına sahip olduğu hâlde böyle hareket etmemişse, kusurludur. … Kast, failin hukuka aykırı bir fiili işlemekte olduğunu bilmesi ve bu fiili isteyerek işlemesidir. … Bir kimse, hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir; buna rağmen böyle bir sonucun meydana gelmesi, onun, gereken dikkati sarf etmemesi veya tedbiri almaması yüzünden vuku bulmuştur. Bu takdirde sözü edilen kimsenin ihmali vardır. …”

32. Kast da kendi içerisinde doğrudan kast ve olası (ihtimali) kast olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Doğrudan kast, failin, meydana gelecek sonucu önceden bilmesi ve bu sonucun meydana gelmesini isteyerek hareket etmesidir. Olası (ihtimali) kastta ise fail, davranışı nedeniyle meydana gelecek sonucu önceden öngörmektedir ancak bu sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte onun oluşmasını göze almaktadır.

33. Nitekim doktrinde Eren de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽¹⁴⁾ :

 “… Kast, doğrudan kast, dolaylı kast olmak üzere ikiye ayrılır. Doğrudan kastta zarar veren, meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte, kabul etmektedir. Örneğin failin, hasmını öldürmek suretiyle silahını onun üzerine ateşlemesi hâlinde doğrudan doğruya kast vardır. Dolaylı kastta ise zarar veren, meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istememekle birlikte, onu göze almakta, kabul etmektedir. Örneğin bir kimse, aslında yalnız hasmının evini yakmak istemekte, ancak bu yangın esnasında onun da ölebileceğini düşünerek evi ateşe vermektedir. İşte burada fail, hasmın yanarak ölmesini doğrudan doğruya istememekle birlikte, böyle bir sonucun gerçekleşme ihtimalini kabul etmekte, onu göze almaktadır. …”

34. Bu noktada bir hususa değinmekte fayda vardır. Zira kanun koyucu TBK m. 49 / f. 2’de “kasten zarar veren” ifadesini kullanmıştır. Buradaki kast ifadesinden ne anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır.

35. Doktrinde bir görüşe göre, failin, TBK m. 49 / f. 2 çerçevesinde sorumlu tutulabilmesi için doğrudan doğruya kastı şarttır⁽¹⁵⁾ .

36. Ancak doktrindeki hâkim görüş, anılan hükmün uygulanabilmesi için olası (ihtimali) kastı da yeterli kabul etmektedir. Doktrinde konuyu monografik çalışmasında (doktora tezinde) inceleyen Çağlayan Aksoy’a göre de⁽¹⁶⁾ :

 “… Failin, davranışının sonucunda zararlı bir sonucun ortaya çıkabileceğini öngördüğü ancak bu zararın meydana gelme ihtimalini göze aldığı durumlarda ise ihtimali kast (dolus eventualis) söz konusudur. Bu durumlarda da failin TBK m. 49 / f. 2 anlamında kasten hareket etmiş olduğu kabul edilir. Zira bu hükmün metninde kastın türleri arasında bir ayrım yapılmamaktadır. …”

37. Bu konudaki bir diğer tartışmalı nokta da şudur. Doktrinde bir görüş, TBK m. 49 / f. 2’de belirtilen kastın genel kastı değil özel kastı ifade ettiğini savunmaktadır. Kastın mutlaka belirli bir amaçla gerçekleşmesinin arandığı durumlarda özel kasttan söz edilmektedir. Özel kastta meydana gelen sonuç genel kastta olduğu gibi bilerek ve istenerek gerçekleştirilmekte ancak genel kasta ilave olarak, eylem mutlaka belirli bir amaçla gerçekleştirilmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, TCK m. 157’de belirtilen dolandırıcılık suçunun işlenmesi için genel kastın varlığı yeterliyken, TCK m. 159’da düzenlenen “bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla” dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için “alacağın tahsili amacıyla” yani özel kastla hareket edilmesi gerekmektedir.

38. Doktrinde konuyu monografik çalışmasında (doçentlik tezinde) ele alan Kapancı TBK m. 49 / f. 2’deki kastın özel kast olduğunu belirtmektedir⁽¹⁷⁾ :

 “… Türk Hukukunda 818 Sayılı Borçlar Kanunu döneminde, eBK m. 41 f. 2’de zararın “bilerek” verilmesi aranmıştı. Dolayısıyla salt terimsel olarak düşünüldüğünde hükmün gerek doğrudan gerekse de dolaylı kastı sorumluluğun doğumu için yeterli gördüğü sonucuna varılabilirdi. Zira her iki kast türünde de bilerek hareket etme bir ön koşuldur. Ancak mehaz İsviçre Kanunu bakımından yapılan tartışmalar, Türk öğreti ve uygulamasına da yansımış, bu dönemde de İsviçre Hukukunda yaşanan görüş ayrılığı, Türk Hukuku bakımından da kendisini göstermiş, bazı yazarlar sorumluluğun doğumu için özel kast (zarar verme kastı) gereğini aramışlardır. Belirtilmelidir ki, her ne kadar kanun metni diğer yönde bir yorum yapılmasına elverişli olsa da, mevcut TBK m. 49 f. 2 bakımından “kastın” genel kastı değil, özel olarak “zarar verme kastını” (animus necendi) ifade ettiğinin ve ancak bu türden bir kastın sorumluluğu doğurmaya elverişli olduğunun kabul edilmesi daha isabetli olacaktır. …”

II. Somut Olayın Değerlendirilmesi

1. Zarar Unsurunun Değerlendirilmesi

39. Somut olayda öncelikle, davacıların, ihlal edilebilecek nitelikte hakkının bulunup bulunmadığının, bir diğer söyleyişle zarara uğrayıp uğramadıklarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

a. Davacılar esas sözleşme tadilinin gerçekleştiği olağan genel kurul toplantı tarihi olan 12.04.2019 tarihinde şirket ortağı sıfatına sahip değildir. Dolayısıyla anılan genel kurul toplantısına katılma hakkına sahip olmadıkları gibi toplantıya çağrılmaları da esasen mümkün değildir.

40. Davacılar vekili, müvekkillerinin 25.07.1994 tarihinden itibaren B. AŞ’de pay sahibi olduklarını ve pay defterine kayıtlı olmasalar dahi 12.04.2019 tarihli genel kurula katılma haklarının bulunduğunu iddia etmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki davacılar, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin, E: 2015 / 620 sayılı davada verdiği kararın kesinleşmesinden sonra yaptıkları 29.04.2019 keşide tarihli başvuru üzerine, 30.04.2019 tarihinde şirket pay defterine kaydedilmeleriyle birlikte şirket nezdinde şirket ortağı hâline gelmiştir.

41. Her ne kadar somut olayda B. AŞ’nin davaya konu hisselerinin davacılara 25.07.1994 tarihinde devredildiği kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilmişse de B. AŞ’nin anılan tarihte yürürlükte olan esas sözleşmesine göre şirket paylarının devredilmesi, yönetim kurulunun kabulüne bağlı tutulmuştur. Bir diğer söyleyişle, davacıların B. AŞ’de ortak sıfatını kazanabilmeleri için söz konusu 1994 tarihli pay devrinden sonra B. AŞ’ye başvurmaları, şirketin devre onay vermesi ve onların şirket pay defterine kaydedilmeleri gerekirdi.

42. Belirtmek gerekir ki, bir anonim şirketin payının temlik alınması ile pay sahipliği sıfatının kazanılması ve devrin şirkete karşı hüküm ifade etmesi farklı hususlardır. Somut olayda davacılar şirket hisselerini 1994 yılında devralmışlardır ancak bu devri şirkete bildirmemişler, şirketin onayını almamışlar ve şirket pay defterine kaydedilmemişlerdir. Davacılar ancak 30.04.2019 tarihinde (yani 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısından sonra) şirket pay defterine kaydedilerek hissedar sıfatını elde etmişlerdir. Dolayısıyla, şirket nezdinde henüz pay sahibi olmadıkları bir dönemde yapılan genel kurul toplantısına çağrılmadıkları yönündeki iddialarının hukuken kabul görmesi mümkün değildir. Zira bir şirket, genel kurul toplantısı yapacağı zaman genel kurul toplantısına pay defterinde kayıtlı olan kişiler davet edilecek, kayıtlı olmayanlar ise davet edilmeyecektir.

43. Görüldüğü üzere davacılar, 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısına katılma hakkına sahip değildir. Çünkü davacılar anılan tarihte şirket pay defterine kayıtlı değildir. Bu nedenle, davacılar vekilinin, genel kurul toplantısının, müvekkillerinin katılmasını engellemek amacıyla çağrısız yapıldığı yönündeki iddialarının kabulü bizce mümkün değildir zira toplantı çağrılı yapılmış olsaydı, yine durum değişmeyecek, hazır bulunanlar listesi şirket pay defterine göre hazırlanacak ve davacılar toplantıya davet edilemeyecekti.

44. Nitekim Sayın Prof. Dr. … tarafından hazırlanan hukukî mütalaada da aynı sonuca varılmıştır⁽¹⁸⁾ .

b. B. AŞ’nin esas sözleşmesinin 6. maddesi davacılara önalım hakkı tanımamaktadır.

45. Davacılar vekili, müvekkillerinin önalım hakkına sahip olduğunu, 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısında B. AŞ ana sözleşmesinin 6. maddesinin değiştirildiğini, değişikliğin yapılma sebebinin müvekkillerinin önalım haklarını kullanmalarının engellenmesi olduğunu iddia etmektedir.

46. Bu nedenle öncelikle davacıların B. AŞ ana sözleşmesinin 6. maddesi uyarınca önalım haklarının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir.

47. B. AŞ’nin kuruluş esas sözleşmesinin 6. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Hisse senetleri nama yazılıdır. Sermayenin tamamı ödenmedikçe nama yazılı hisse senetleri hamiline dönüştürülemez.

Hisse senetlerinin devri yönetim kurulunun kabulüne bağlıdır.”

48. Buna ilaveten, 1996 yılında B. AŞ’nin esas sözleşmesinde yapılan değişiklik ile 6. maddeye aşağıdaki hüküm eklenmiş ve 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısıyla değiştirilinceye kadar aşağıdaki şekilde muhafaza edilmiştir:

“Hisse senetleri aynı gruptaki pay sahipleri arasında; tüzel kişi pay sahibi tarafından kendi ortaklarına; gerçek kişi pay sahibi tarafından eşine, kardeşlerine, usul ve füruuna ve halen ortağı olduğu diğer bir şirkete, kanuni usule uyularak devredilebilir.

Bunların dışında kalan pay devirlerinde, payını satmak isteyen pay sahipleri önce kendi grubundaki pay sahiplerine, bunlar alıcı olmazsa diğer gruptaki pay sahiplerine olmak üzere öncelikli alım hakkı tanımak zorundadırlar. Bu husustaki teklif ve cevaplar en az 15 günlük cevap süresi bırakılarak iadeli taahhütlü mektupla yapılır. Bu suretle de şirket ortaklarına satılamayan paylar tekliften daha aşağı ve daha elverişli olmamak şartıyla, üçüncü kişilere devredilebilir.

Hisselerin devri, devir ve satış işlemini bu esaslara göre inceleyen Yönetim Kurulunun kabul kararına bağlıdır.”

49. Görüldüğü üzere anılan düzenlemeye göre şirket hisselerinin maddede belirtilenler dışındaki kişilere devredilmesi durumunda, payını devretmek isteyen pay sahibine, önce kendi grubundaki pay sahiplerine daha sonra da diğer gruptaki pay sahiplerine öncelikli alım hakkı tanıma (onlara teklifte bulunma) zorunluluğu getirilmiştir.

50. Davacılar vekili, söz konusu düzenlemenin müvekkillerine önalım hakkı tanıdığını ancak davalı B. AŞ’nin 12.04.2019 tarihli genel kurul kararıyla bu hakkın kötü niyetli olarak ortadan kaldırıldığını iddia etmektedir. Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki, B. AŞ’nin ana sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan bu hüküm şirket ortaklarına medenî hukuktaki gibi bir önalım hakkı tanımamakta, sadece şirket hissesini devretmek isteyen pay sahibinin öncelikle diğer şirket ortaklarına teklif götürmesi zorunluluğu getirmektedir.

51. Öte yandan, bu düzenleme sadece tarafları bağlayan sözleşmesel hak niteliğindedir. Bir diğer söyleyişle anılan hüküm sadece o hükmü şirket ana sözleşmesine ekleyenleri bağlayacak olup şirket ortaklarına paya bağlı ve payla birlikte devredilebilir bir hak sağlamayacaktır. Dolayısıyla, davacıların henüz söz konusu düzenleme mevcut değilken (25.07.1994 tarihinde) yapılan devir ile şirket hisselerini edinmiş ve fakat 30.04.2019 tarihinde şirket nezdinde şirket ortağı sıfatını kazanmış olmaları karşısında, onların 1996 tarihinde düzenlenen, tarafı olmadıkları, sözleşmesel nitelikteki bu hükümden yararlanamayacakları sonucuna varılması gerekir. Zira anılan hüküm sadece 1996 yılında yapılan genel kurulda, o hükmün eklenmesine olumlu oy veren şirket ortakları bakımından bağlayıcıdır. Davacılar ise 1996 yılında B. AŞ ana sözleşmesine ilgili düzenleme eklenirken olumlu oy veren hissedarlardan değildirler. Kaldı ki davacılar o sırada şirket ortağı sıfatına bile sahip değildirler.

52. Ayrıca bir hususa daha değinmek gerekirse, B. AŞ’nin esas sözleşmesinin 6. maddesi Türk Ticaret Kanunu’nun değişmesiyle birlikte zaten kendiliğinden geçersiz hâle gelmiştir. Nitekim 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 28. maddesinin 7. fıkrasına göre:

“Nama yazılı payların devrini, red sebeplerini göstererek veya göstermeyerek sınırlandırmış bulunan anonim şirketler, Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde, esas sözleşmelerini değiştirerek, Türk Ticaret Kanunu’nun 492 ilâ 498 inci maddelerine uyarlamak zorundadır; aksi hâlde, bu sürenin dolmasıyla tüm sınırlamalar geçersiz hâle gelir.”

53. Anılan maddeyle, nama yazılı payların devrini sınırlandıran anonim şirketlere, esas sözleşmelerini bir yıl içinde TTK’nın 492-498 maddelerine uygun şekilde değiştirme zorunluluğu getirilmiş, bu süre içinde değişiklik yapılmaması hâlinde ilgili sınırlamaların geçersiz hâle geleceği ifade edilmiştir.

54. Dolayısıyla bu açıklamalar ışığında bir an için şirket ana sözleşmesinin 6. maddesindeki düzenlemenin 12.04.2019 tarihli genel kurul kararıyla değiştirilmediği ihtimalde dahi davacıların ileri sürebileceği bir “önalım”, “öncelikli alım” hakkının bulunmadığı sonucuna varılacaktır.

55. Nitekim Sayın Prof. Dr. …’ın hukukî görüşünde de aynı sonuca varıldığı görülmektedir.

c. Davacıların hukuka veya ahlaka aykırı bir fiille ihlal edilebilecek bir hakları bulunmamaktadır. Somut olayda bir hakkın ihlal edilmesi nedeniyle davacıların zarar etmesi söz konusu değildir. Zararın söz konusu olmadığı bir durumda sorumluluktan söz edilmesi de mümkün değildir.

56. Yukarıda da belirtildiği üzere, davacılar vekili, B. AŞ’nin esas sözleşmesinin 6. maddesinin şirket paydaşlarına önalım hakkı tanıdığını, bununla birlikte ilgili maddenin 12.04.2019 tarihli genel kurul kararıyla, müvekkilleri davet edilmeden, kötü niyetle değiştirildiğini, genel kurulun müvekkillerinin yokluğunda yapılmasının asıl amacının davacı müvekkillerinin B. AŞ’nin hisselerinin satışı esnasında önalım haklarını kullanmalarının engellenmesi olduğunu iddia etmektedir.

57. Ancak yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, davacıların, B. AŞ hisselerinin davalı G. A. tarafından diğer davalı N. AŞ’ye devredilmesi hâlinde ileri sürebilecekleri hiçbir hak bulunmamaktadır. Bir diğer söyleyişle, somut olayda bir hakkın ihlal edilmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla da davacıların zarar etmesi de söz konusu olamaz. Zararın söz konusu olmadığı bir durumda sorumluluktan da söz edilmesi mümkün değildir.

d. Bir an için, tamamen farz-ı muhal olarak, davacıların “önalım” haklarının varlığı kabul edildiği ihtimalde bile yine de davacıların zararlarından söz edilemeyecektir.

58. Ayrıca belirtmek gerekir ki, her ne kadar somut olayda davacıların ileri sürebileceği bir “önalım” hakkı mevcut olmasa da böyle bir haklarının bulunduğunun kabulü hâlinde de kanaatimiz değişmeyecektir. Zira, davalı N. AŞ, B. AŞ hisselerini belirli bir değer üzerinden satın almıştır. Bu durumda olası “önalım” haklarını kullanmak isteyen davacılar, ancak N. AŞ’nin ödediği bedeli ödeyerek şirket hisselerini iktisap edebileceklerdi. Bir diğer söyleyişle, davacıların “önalım” hakkını kullanarak şirket hisselerini iktisap etmeleri söz konusu olsa idi, şirket hisselerinin mülkiyetini kazanmak amacıyla bir bedel ödeyecekleri için onların malvarlığında herhangi bir değişiklik söz konusu olmayacaktı.

2. Ahlaka Aykırı Fiil Unsurunun Değerlendirilmesi

59. Somut olayda ayrıca B. AŞ’nin esas sözleşmesinde yapılan değişiklik ve davalı N. AŞ ile diğer davalı G. A. arasındaki pay devri işleminin hukuka veya ahlaka aykırı bir fiil olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

60. Zira davacılar vekili, 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısının müvekkillerinin yokluğunda yapıldığını, bunun gerçek amacının B. AŞ ana sözleşmesinin 6. maddesinin değiştirilmesi ve bu maddede yer alan önalım hakkının kendilerince kullanılmasının engellenmesi olduğunu, davalı N. AŞ’nin, davacılarla G. A. arasındaki hukukî uyuşmazlığı ve şirket esas sözleşmesinde yazan öncelikli alım hakkını bildiğini ve sırf davacılara zarar verme amacıyla payları devraldığını, bu davranışın ahlaka aykırı olduğunu ve TBK m. 49 / f. 2 uyarınca sorumluluğun doğduğunu iddia etmektedir.

61. Öncelikle belirtmek gerekir ki, yukarıda da detaylı olarak izah edildiği üzere, söz konusu toplantı çağrılı da yapılmış olsaydı hazır bulunanlar listesi pay defterine göre hazırlanacaktı ve bu kapsamda davacılar yine toplantıya davet edilmeyecekti. Gerçekten de davacıların, pay defterine kayıtlı olmaması, genel kurul tarihi itibariyle bu yönde bir başvurusunun da bulunmaması, dolayısıyla B. AŞ’de pay sahibi olmaması, ayrıca herhangi bir “önalım” hakkına da sahip olmaması karşısında artık onların, toplantının sırf kendilerinin katılmasına engel olunması maksadıyla yapıldığı ve onların yokluğunda “önalım” haklarının ortadan kaldırılmasının hedeflendiği şeklindeki iddialarının hiçbir hukukî dayanağı bulunmamaktadır.

62. Öte yandan, somut olayda N. AŞ ile G. A. arasındaki devir işleminin ve N. AŞ’nin eylemlerinin ahlaka aykırı bir fiil olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir. Zira N. AŞ’nin davacılara zarar verme kastıyla ve ahlaka aykırı şekilde hareket ettiğine yönelik hiçbir davranışı bulunmamaktadır. Tam aksine, N. AŞ’nin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünü yerine getirdiği görülmektedir. Şöyle ki;

63. N. AŞ uluslararası bir boya üreticisidir. B. AŞ de sektöründe …, …, … gibi tanınan markalarla faaliyet gösteren ve Türkiye’nin bilinen boya ve ısı yalıtımı üretim şirketlerinden biridir. Kamuya açık bilgilere göre, dünyanın en büyük dört boya üretim şirketinden biri olan N. AŞ gibi uluslararası bir boya üreticisinin, aynı sektörde Türkiye’nin önde gelen boya üreticilerinden biri olan B. AŞ’nin hisselerini satın alması, onun ticari tercihinden ibarettir. N. AŞ çapındaki bir şirketin bütün bu işlemleri yaparken onun ticari tercihinden başka ahlaka aykırı bir fiille davacılara zarar verme kastıyla hareket ettiğinin iddia edilmesi hayatın doğal akışına aykırıdır.

64. Ayrıca belirtmek gerekir ki, G. A., B. AŞ’nin tek hissedarı değildir, devir tarihinde onun hissesi B. AŞ’nin yalnızca %57,43’üne denk gelmektedir. Bir diğer söyleyişle, N. AŞ’nin devraldığı hisseler sadece davacıların hukukî uyuşmazlık içerisinde bulunduğu G. A.’nın hisseleri değildir. N. AŞ, B. AŞ’nin hisselerinin tamamına yakınını devralmış ve ardından da şirkette nakit sermaye artırımına gitmiştir. Kamuya açık bilgilere göre payların devralınması ve sermaye artırımının maliyeti 3 Milyar TL’ye yakındır. Tüm bunlara rağmen, söz konusu hisse devir işleminin, sırf davacılara zarar vermek kastıyla yapılan ahlaka aykırı bir fiil olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki davacılar dahi N. AŞ ile aralarında bir husumetin bulunduğunu iddia etmemektedir. Dolayısıyla söz konusu devrin yeni bir yatırım yapmak maksadıyla yapılan bir işlem olduğu, davacılara zarar verme amacıyla yapılamayacağı sonucuna varılması gerekir.

65. Öte yandan, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E: 2015 / 620 sayılı davada, B. AŞ’de bedelli sermaye artırımları sonucu ihraç edilen payların mülkiyetinin davacılara ait olmadığına, yani bu payların mülkiyetinin G. A.’ya ait olduğuna karar vermiş ve bu karar kesinleşmiştir. N. AŞ’de bu karar çerçevesinde, hisse devrine konu payları, malikinden yani davalı G. A.’dan devralmıştır. Burada hukuka veya ahlaka aykırı hiçbir fiil bulunmamaktadır. Kaldı ki, aksi yönde bir yorum yapılması Anayasa’da düzenlenen en temel haklardan biri olan mülkiyet hakkına da aykırı olacaktır. Zira anılan şirket hisselerinin mülkiyetinin, davalı G. A.’ya ait olduğu kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabittir. Söz konusu şirket hisselerinin mülkiyet hakkı G. A.’ya ait olduğuna göre, bu hisseleri kullanma, onlardan yararlanma ve onlar üzerinde tasarrufta bulunma (örn. hisseleri devretme) hakkı da G. A.’ya aittir.

66. Nitekim 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun “A. Mülkiyet hakkının içeriği” kenar başlığını taşıyan 683. maddesinin 1. fıkrasına göre:

 “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.”

67. Somut olayda, anılan şirket hisselerinin (eski) maliki (kesinleşen mahkeme kararıyla da tespit edildiği üzere) davalı G. A. olduğuna göre, davalı G. A. bu hisseler üzerinde dilediği şekilde tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Dolayısıyla da G. A.’nın, maliki olduğu şirket hisselerini N. AŞ’ye devretmesine ve N. AŞ’nin de bedellerini ödeyerek bu şirket hisselerini devralmasına ilişkin hukukî işlemlerin, TMK m. 683 çerçevesinde mülkiyet hakkı kapsamında yapılan işlemler olduğu sonucuna varılmalıdır.

68. Ayrıca belirtmek gerekir ki, tarafıma tevdi edilen belgelerden (B. AŞ pay defterinden) anlaşıldığı üzere, davalı N. AŞ, tam da davacıların yukarıdaki 234.150 adet hissesine yönelik iddia ve taleplerde bulunma ihtimalini dikkate alarak, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemenin, E: 2015 / 620 sayılı davada verdiği kararda, davacıların bedelsiz sermaye artışlarından doğan hisselere de hak kazanacağını belirtmesi nedeniyle, anılan dava sonrası gerçekleştirilen 2 adet bedelsiz sermaye artırımı sebebiyle davacıların hak kazanabileceği toplam hisse adedinin 234.150 adet pay olduğunu hesaplamış ve söz konusu payları devralmamış, sadece bu paylara ilişkin intifa hakkını devralmıştır. Görüldüğü üzere, N. AŞ’nin ve B. AŞ’nin diğer hissedarlarının bu davranışı hukuka veya ahlaka aykırı bir davranış olarak nitelendirilemez. Böyle bir davranış, olsa olsa N. AŞ’nin basiretli bir tacir gibi davrandığını gösterir.

3. Kast Unsurunun Değerlendirilmesi

69. Somut olayda son olarak, davalı N. AŞ’nin davacılara zarar verme kastıyla hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

70. Yukarıdaki açıklamalarımızı tekrar edecek olursak, N. AŞ’nin uluslararası bir boya üreticisi olması, tanınan bir boya üretim şirketi olan B. AŞ’nin hisselerinin tamamına yakınını satın alması, hisseleri satın aldıktan sonra şirkette sermaye artırımına gitmesi, bu işlemlerin N. AŞ’ye maliyetinin kamuya açık bilgilere göre 3 milyar TL’ye yakın olması, davacılar ile aralarında herhangi bir hukukî uyuşmazlığın söz konusu olmaması, davalıların, hisse devrine konu paylarla ilgili kesinleşmiş mahkeme kararına uygun şekilde hareket etmesi, davacılarla olası bir uyuşmazlığa konu olabilecek payları ise devralmayıp bu konudaki husumetin bitmesini beklemesi karşısında N. AŞ’nin davacılara zarar verme kastıyla hareket ettiği iddiasının kabulü mümkün değildir. Bilakis, yukarıda sayılanlar N. AŞ’nin hukuka ve ahlaka uygun şekilde hareket ettiğini, davacılara zarar verme kastıyla hareket etmediğini göstermektedir. Gerçekten de N. AŞ’nin, dolaylı kastla veya doğrudan kastla ya da özel kastla hareket ettiğini gösteren hiçbir davranışı söz konusu değildir.

E. SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:

1. Davacılar, 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısına katılma hakkına sahip değildir. Çünkü davacılar anılan tarihte şirket pay defterine kayıtlı değildir. Bu nedenle, davacılar vekilinin, genel kurul toplantısının, müvekkillerinin katılmasını engellemek amacıyla çağrısız yapıldığı yönündeki iddialarının kabulü bizce mümkün değildir. Kaldı ki toplantı çağrılı yapılmış olsaydı dahi yine durum değişmeyecek, hazır bulunanlar listesi şirket pay defterine göre hazırlanacak ve davacıların toplantıya davet edilmesi söz konusu olmayacaktı.

2. B. AŞ esas sözleşmesinin 6. maddesinde 1996 tarihinde yapılan düzenleme, tüm şirket ortaklarına bir hak tanıyan bir düzenleme değildir. Bu düzenleme sadece o tarihte (1996) ana sözleşme değişikliğine taraf olmuş ortakları bağlar. Dolayısıyla, davacıların henüz söz konusu düzenleme mevcut değilken 25.07.1994 tarihinde yapılan devir ile şirket hisselerini edinmiş olmaları karşısında, onların 1996 tarihinde düzenlenen, tarafı olmadıkları, sözleşmesel nitelikteki bu haktan yararlanamayacakları sonucuna varılması kaçınılmazdır.

3. Öte yandan, 6103 sayılı Kanun’un m. 28 / f. 7 ile nama yazılı payların devrini sınırlandıran anonim şirketlere, esas sözleşmelerini bir yıl içinde TTK’nın 492-498 maddelerine uygun şekilde değiştirme zorunluluğu getirilmiş, bu süre içinde değişiklik yapılmaması hâlinde ilgili sınırlamaların geçersiz hâle geleceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla bir an için şirket ana sözleşmesinin 6. maddesindeki düzenlemenin 12.04.2019 tarihli genel kurul kararıyla değiştirilmediği varsayımında dahi davacıların ileri sürebileceği bir “önalım”, “öncelikli alım” hakkının bulunmadığı sonucuna varılacaktır.

4. Hukuka veya ahlaka aykırı fiil nedeniyle sorumluluktan söz edilebilmesi, o fiil nedeniyle bir zararın meydana gelmesine bağlıdır. Ancak somut olayda davacıların hukuka veya ahlaka aykırı bir fiille ihlal edilebilecek bir hakları bulunmamaktadır. Bir diğer söyleyişle, bir hakkın ihlal edilmesi nedeniyle davacıların zarar etmesi söz konusu değildir. Zararın söz konusu olmadığı bir durumda da sorumluluktan söz edilemeyecektir.

5. Kaldı ki, somut olayda N. AŞ ile G. A. arasındaki devir işleminin ve N. AŞ’nin eylemlerinin ahlaka aykırı bir fiil olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir. Zira N. AŞ’nin davacılara zarar verme kastıyla ve ahlaka aykırı fiille hareket ettiğine yönelik bir davranışı bulunmamaktadır. Tam aksine, N. AŞ’nin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünü yerine getirdiği görülmektedir.

6. Dolayısıyla da davacılar vekilinin, 12.04.2019 tarihli genel kurul toplantısının müvekkillerinin yokluğunda yapıldığı, bunun gerçek amacının B. AŞ ana sözleşmesinin 6. maddesinin değiştirilmesi ve bu maddede yer alan “önalım” hakkının kendileri tarafından kullanılmasının engellenmesi olduğu, devredilen paylar üzerinde davacı müvekkillerinin “önalım” hakkı olduğu ve N. AŞ’nin davacılar ile davalı G. A. arasındaki uyuşmazlığı bilmesine rağmen payları devralmasının TBK m. 49 / f. 2 hükmüne aykırı olduğu yönündeki iddialarının kabulü mümkün değildir.

Saygılarımla.