• Şirketler Topluluğu • Hâkim Şirket Sıfatı • Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 105 / f. 1 Çerçevesinde Şirketler Topluluğu • Hâkim Teşebbüs • Hâkim Ortak • Şirketler Topluluğuna Güvenden Doğan Sorumluluk • Güven Sorumluluğu • Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması • Üçüncü Şahsın İfası (TBK m. 83) • Üçüncü Şahsın Fiilini Taahhüt
HUKUKÎ MÜTALAA*
A. GİRİŞ
1. İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. M. A. şahsıma müracaat ederek, benden Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak yazılı bir hukukî mütalaa hazırlamamı istemiştir. Sayın Av. M. A. şahsıma müracaatında Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin E: 2016 / 1052 sayılı dava dosyasının bir örneğini tevdi etmiştir.
2. Uyuşmazlığa ilişkin olarak tarafıma tevdi edilen dosyadaki tüm belgeler tamamen tarafsız ve objektif bir bakış açısıyla ele alınmış ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.
B. İDDİA ve MÜDAFAANIN KISA ÖZETİ
I. İddianın Kısa Özeti
3. Davacılar, B. AŞ ve T. Ltd. Şti. vekilleri, F. P. Ltd. Şti., H. A., M. A. H. ve S. K. aleyhine ikame ettiği 15.11.2016 tarihli davanın dava dilekçesinde kısaca ve özetle; Z. Adi Ortaklık İşletmesi’nin (“Adi Ortaklık”) Irak’ın Dohuk şehrinde konut ve alışveriş merkezi inşası amacıyla görünürdeki muhatap X. Land Company for Housing and Construction (“X. Land”) ile eser sözleşmeleri akdettiğini (“Sözleşmeler”), Adi Ortaklık’ta payı bulunan Y. İnşaat AŞ’nin hisselerini T. Ltd. Şti.’ye devrettiğini, son durumda Adi Ortaklık içerisinde T. Ltd. Şti.’nin % 66,7, B. AŞ’nin de % 33,3 hissesi bulunduğunu, davacıların sözleşmelere konu işi hatasız ve eksiksiz olarak tamamlayarak teslim ettiklerini, buna rağmen ödemelerin tam olarak yapılmadığını, cari hesap kayıtlarına göre 460.000 USD alacakları bulunduğunu, ilk aşamada 5.000 USD tutarında revize zararlarını ve mahrum kaldıkları kâr kayıplarını, 10.000 USD tutarında gümrük CMR ödemelerini ve 10.000 USD tutarında sigorta poliçe ödemelerini, 10.000 USD tutarında konut satış primini ve 5.000 USD tutarında ikame ücret ve test gideri alacaklarını talep ettiğini, sözleşmelerin tarafı olan X. Land ile F. P. Ltd. Şti.’nin … şirketler topluluğu içinde yer aldığını, dolayısıyla iktisaden aynı kişilere ve aynı aileye ait olduğunu, F. P. Ltd. Şti.’nin ortaklık yapısının davalılar H. A., M. A. H. ve H. A.’nın oğlu K. A.’dan oluştuğunu, davaya konu işi üstlenirken bu kişilere güvendiklerini, Irak’ta yapılacak işin Irak menşeili bir şirket ile gerçekleştirilmesi zorunlu olduğu için sözleşmede X. Land’in taraf olduğunu, sözleşmeler gereği verilmesi gereken teminat mektuplarının ve senetlerinin F. P. Ltd. Şti. lehine düzenlendiğini, hak edişe dayalı kısmi ödemelerin bir kısmının … grup şirketleri içerisinde yer alan D. Company adına yine F. P. Ltd. Şti. finans müdürü olan M. K. aracılığıyla yapıldığını, davalıların üçüncü kişinin fiilini üstlendiğini ve ödenmemiş iş bedellerinden sorumlu olduklarını, davalılardan H. A. ve S. K.’nın sözleşmeyi imzalarken X. Land’in yetkili temsilcisi sıfatıyla imzaladıklarını ancak bilgileri dahilinde X. Land’in yetkili temsilcisi olmadıklarını, kendilerinde oluşan kanaatin ise bu kişilerin sözleşmeyi garanti eden sıfatıyla imzalayan yönünde olduğunu, davacılar ile X. Land ortakları ve çalışanları arasında yapılan mail yazışmalarının bu kişiler tarafından H. A. ve M. A. H.’ye yönlendirildiğini ve CC edildiğini, bir an için davalıların üçüncü kişinin fiilini üstlenen kişi olarak sorumlu olmadıkları düşünülse dahi davalıların oluşturdukları güven ve hukukî görünüş nedeniyle ödenmemiş iş bedellerinden sorumlu olduğunu, sözleşmelerin tarafı olan X. Land ile davalı şirket ve gerçek kişilerin … grup şirketleri içinde yer aldığını, X. Land ile F. P. Ltd. Şti.’nin içinde yer aldığı grubun aile şirketi olduğunun bizzat internet sitesinde belirtildiğini, davalılar ile X. Land arasında organik bağ bulunduğunu, bu şirketlerden elde edilen gelirlerin esasen aynı kişilere ait olduğunu, şirketlerin farklı ülkelerde kurulmuş olmasının herhangi bir önemi olmadığını, F. P. Ltd. Şti.’nin X. Land için garanti verdiğini, bu hususun da teminat mektubunun F. P. Ltd. Şti. lehine düzenlenmiş olmasıyla sabit olduğunu, H. A. ve M. A. H.’nin … grup şirketleri üzerinde hâkimiyete sahip olduklarını, diğer davalı S. K.’nin, dava tarihi itibariyle X. Land’deki hisselerini devretmiş olsa da, sözleşmelerin imzalandığı ve işin tamamlandığı dönemde X. Land’in ortağı olduğunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) madde 209 hükmüne göre davalı gerçek kişilerin hâkim teşebbüs olarak oluşturdukları güven izleniminden ötürü sorumlu olduklarını, X. Land ile F. P. Ltd. Şti.’nin aynı aile tarafından kontrol edildiğini, iktisadi menfaatin aynı kişilere ait olduğunu, ortak ve yöneticilerin aynı ya da birbiriyle akraba kişilerden oluştuğunu, dolayısıyla iktisadi özdeşliğin gerçekleştiğini, birinin borcunun diğerinin de borcu olduğunu ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiğini belirterek öncelikle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi ile Türk Ticaret Kanunu’nun 209. maddesine dayanarak ve terditli olarak da tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine dayanarak şimdilik toplamda 500.000 ABD Dolarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
4. Davacılar, 17.01.2017 tarihli cevaba cevap dilekçesinde de kısaca ve özetle; şirketlerin farklı ülkede kurulmuş olmasının tüzel kişilik perdesinin aralanması ilkesi bakımından bir öneminin olmadığını, TTK. m. 195 / f. 1 gereğince hâkim şirket (teşebbüs) ile bağlı şirketten birinin yurtdışında olması hâlinde de hâkim şirket ya da hâkim teşebbüse sorumluluk yükleyen hükümlerin tatbik edileceğini, iktisaden özdeşliğin hukuken malvarlığının aynı olması ya da muhasebenin bir tutulması anlamına gelmediğini, davalıların davacıların eksiksiz olarak teslim ettiği konut ve AVM işleri sayesinde büyük miktarda kazanç elde ettiklerini, diğer işlerine referans olarak gösterdiklerini, Irak’taki savaş hâli ve siyasi ve ekonomik belirsizlik ile beraber hukuk yollarının işlememesi nedeniyle bunları fırsata çevirmeye çalışarak haksız menfaat elde etme yolunu tercih ettiklerini, böyle bir durumda X. Land’e öncelikle başvurunun yapılıp yapılmadığının sorgulanmasının anlamsız ve abesle iştigal olduğunu iddia etmişlerdir.
II. Müdafaanın Kısa Özeti
5. Davalılar F. P. Ltd. Şti. ve H. A. vekili 02.01.2017 tarihli cevap dilekçesinde ve 06.02.2017 tarihli ikinci cevap dilekçesinde kısaca ve özetle; somut olayda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanabilmesi için aranan şartların mevcut olmadığını, davacıların F. P. Ltd. Şti. ile dava dışı X. Land arasında organik bağ ve iktisadi bütünlük olduğunu iddia ettiklerini, sadece bir internet sitesinden edindikleri bilgiler ile davalı H. A. ve akrabalarının … Group bünyesinde yer alan şirketlere sahip olduğunu ifade ettiklerini, ancak salt grup şirketlerinin hissedarlarının ve ortaklarının akrabalardan oluşmasının bu şirketler arasında iktisadi bütünlük bulunduğu anlamına gelmediğini, F. P. Ltd. Şti. ve X. Land’in birbirinden tamamen bağımsız şekilde farklı alanlarda ticari faaliyet gösteren iki farklı tüzel kişiliği haiz olduğunu, bu kapsamda malvarlıklarının ya da alanlarının karışmadığını, dava dışı X. Land’in 3 hissedarı olduğunu, bunların %45 hisse oranıyla G. Company, % 30 hisse oranıyla W. Company ve % 25 hisse oranıyla S. Company olduğunu ve müvekkili H. A.’nın dava dışı X. Land’in paydaşı olmadığını, yalnızca paydaşlardan G. Company’nin %47 hisselerinin sahibi olduğunu, dolayısıyla TTK 195. madde kapsamında müvekkillerinin hâkim ortak olmadığını, davacıların F. P. Ltd. Şti. veya H. A. tarafından yanılgıya düşürülmediğini, F. P. Ltd. Şti. ve H. A.’nın X. Land’in edimini taahhüt etmediğini, sözleşmelerin Irak’ta ifa edilmek üzere imzalandığını, davacıların öncelikle X. Land’e başvurup başvurmadıklarının ve bu hususta görülen bir dava bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerektiğini, sözleşmelerin X. Land ile imzalanmış olmasından dolayı huzurdaki davada pasif husumet yokluğu bulunduğunu, sözleşmeleri imzalayan her ne kadar Adi Ortaklık olsa da ödemelerin Z. Yapı AŞ hesabına yapıldığını ve Z. Yapı AŞ’nin fatura kestiğini, dolayısıyla davanın Z. Yapı AŞ tarafından ikame edilmesi gerektiğini ve davada aktif husumet yokluğu olduğunu, huzurdaki davanın Türk Mahkemeleri tarafından görülmesinin mümkün olmadığını, yabancılık unsuru bulunduğundan, en sıkı ilişkili hukuk ilkesi gereği Irak Hukukunun uygulanması gerektiğini, Irak Mahkemelerinin görevli olduğunu, esasa ilişkin inceleme yapılacaksa öncelikle davacıların sözleşmelerden kaynaklanan taahhütlerini yerine getirip getirmediğinin araştırılması gerektiğini, F. P. Ltd. Şti. ve H. A.’nın sözleşmelerin tarafı olmaması nedeniyle konu hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmadığını ve bu kapsamda öncelikle usule ilişkin itirazlarının incelenmesi gerektiğini, akabinde ayrıntılı şekilde esasa dair itirazlarını sunacaklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
6. Davalı S. M. vekili 01.05.2017 tarihli cevap dilekçesinde kısaca ve özetle; müvekkilinin X. Land’in ve bahsi geçen grup şirketlerinin hissedarı veya temsilcisi olmadığını, 2016 Nisan itibariyle X. Land’deki hisselerini devrettiğini, müvekkilinin davaya taraf olma ehliyetinin bulunmadığını, dilekçe ekinde sunulan belgelerin aynı zamanda adı geçen diğer davalıların da X. Land’in hissedarı olmadığını gösterdiğini, buna karşın müvekkilinin an itibarıyla hâlâ X. Land’in hissedarı olsaydı dahi X. Land’in tüzel kişilik olması nedeniyle şirketin borçlarından şahsi olarak sorumlu olmasının mümkün olmadığını, davacıların alacaklı olduklarını iddia ettikleri X. Land’e başvurmalarının gerektiğini, müvekkilinin F. P. Ltd. Şti., G. Company, H. San. ve Tic. AŞ veya D. Company ile hiçbir alakasının bulunmadığını, davacıların aktif husumet ehliyetinin de sözleşmeden kaynaklanan alacak ve borçlarını Z. Yapı AŞ’ye devretmiş olmaları nedeniyle bulunmadığını, mahkemenin uyuşmazlığı çözmede görevli ve yetkili olmadığını, sözleşmede uyuşmazlıkların hakem vasıtasıyla çözüleceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmelerin yabancılık unsuru ihtiva ettiğini ve dolayısıyla Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24. maddesi uyarınca Irak Hukuku’nun uygulanması gerektiğini, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisinin Irak Hukuku’nda uygulanıp uygulanmadığının araştırılması gerektiğini, ancak bu araştırmalar yapıldıktan sonra davanın görülebileceğini, huzurdaki davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilmesinin mümkün olmadığını ve bu alacakların zaten davacılar tarafından belirlenmiş olduklarını, davacıların fesih iradesine sahip olduklarından bahsetmediklerini, davacıların TBK 125. maddedeki seçimlik hakların tamamını bir arada kullanmaya çalıştıklarını, davacıların Irak’ta birtakım vergilerden muaf olabilmek için kendi adlarına şube açtıklarını, faturaları bu şube adına kestiklerini, X. Land’in konut satış primi kapsamında prim tutarında değişiklik yapma hakkına sahip olduğunu, davacıların alacak talepleri hakkında X. Land’e ilgili müzekkerelerin yazılması ve X. Land’den bilgi talep edilmesinin zaruri olduğunu, D. Şirketler Gelir Vergi Müdürlüğünden X. Land’e Z. Adi Ortaklığı’na ödeme yapılmamasına ilişkin yazı tebliğ edildiğini, davacılara yapılması gereken ödemelerin bir kısmının bu sebeple yapılmadığını, davacılara X. Land tarafından tüm hak ediş ve avansların ödendiğini, eksik ve hatalı işlerin karşılığının ödenmemesinin doğal olduğunu, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisinin somut olaya uygulanmasının mümkün olmadığını, zira davalılardan hiçbirinin X. Land’in ortakları olmadıklarını, müvekkilinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmediğini; 07.09.2017 tarihli ikinci cevap dilekçesinde de, bu hususları tekrarlayarak, davanın X. Land’e karşı Irak Hukuku kuralları çerçevesinde ikame edilmesi gerekirken müvekkiline yöneltilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin X. Land’in ortağı olarak hâkim teşebbüs sıfatıyla hareket etmiş olduğunun neye dayanarak ve nasıl iddia edildiğinin anlaşılmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
III. Dosyaya Sunulan Uzman Görüşü
7. Davacılar vekilinin talebi üzerine 18.12.2017 tarihinde Sn. Prof. Dr. … tarafından hazırlanan “Uzman Görüşü”nde özetle; davacıların dava konusu edilen eser sözleşmelerini akdetmelerini sağlayan, bu konuda kendilerine güvence veren, sözlü ya da yazılı olarak, sözleşmeleri bizzat imzalayarak, e-postalarla, internet sitelerindeki açıklamalarıyla, yapılan ödemelerle, teminatı kabul ederek ya da diğer davranışlarıyla işin gerçek sahiplerinin kendileri olduğu, işin arkasında bizzat bulundukları, edimlerin ifasında sorun çıkmayacağı, sorun çıkması hâlinde bunu telafi ya da tazmin edecekleri şeklinde bir güveni davacılar nezdinde oluşturan davalıların bundan sorumlu tutulmalarının hukukî bir gereklilik olduğu, hukuk düzenimizde davalıların sorumlu tutulabilmesi için yeterli hukukî dayanağın da mevcut olduğu, somut olayda girilen ticari ilişki sayesinde fayda sağlayan davalıların işin içinde olduğu ve davranışlarının sonuçlarına katlanmaları gerektiği kanaati hasıl olursa, sorumluluklarının üçüncü kişinin fiilini üstlenme (BK m. 128) dürüstlük kuralı (TMK m. 2) ve hukukî görünüş nazariyesi, güven sorumluluğu (TTK m. 209), tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi olarak sıralanabilecek hukukî dayanaklardan birine dayandırılabileceğini, davalıların davacılar nezdinde oluşturmuş oldukları hukukî görünüş nedeniyle sözleşmelerden doğan borçların eksik ifa edilmesinden dolayı sorumlu olduğu, iş hayatının teminatı olan güven ilkesi uyarınca davalılara sorumluluk isnat edilebileceği, dava dışı X. Land’in borcunun davalılar tarafından üstlenilmiş sayılması gerektiği, topluluk itibarı kullanılmak suretiyle oluşturulan güven dolayısıyla hâkim teşebbüs niteliğindeki davalı gerçek kişilerin sorumlu tutulabileceği, somut olayda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması şartlarının mevcut olduğu, yalnızca bu sebeple dahi davalıların sorumlu tutulması gerektiği belirtilerek, perdenin çapraz aralanması yöntemi uygulanması ile bunun yanında aynı topluluk bünyesinde faaliyet gösteren F. P. Ltd. Şti. ve X. Land arasındaki organik bağ uyarınca davalı F. P. Ltd. Şti.’nin sorumlu olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı görülmektedir.
IV. Taraflar Arasında İmzalanan Sözleşmeler
8. Dava dışı X. Land’i temsilen A. A. H. ile Adi Ortaklığı temsilen O. A., M. A. ve S. Ö. arasında D., Kuzey Irak şehrinde 21.12.2011 tarihinde imzalanan sözleşmede (bundan böyle “AVM Sözleşmesi” olarak anılacaktır): Adi Ortaklık, AVM Sözleşmesi’ne konu işi 24 ay içerisinde tamamlamayı taahhüt etmiştir. Taraflar arasında sözleşme bedeli kiralama hizmetleri dahil toplam 37.750.000 ABD Doları olarak belirlenmiştir. AVM Sözleşmesinin İngilizce ve Türkçe olarak yazıldığı görülmektedir. Sözleşmenin yorumu ve ifasında İngilizce hâlinin esas alınacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 10. maddesinde uyuşmazlıkların çözümü konusunda M. A. H.’nin ve M. E. E.’nin hakemlik yapacağı belirlenmiştir.
9. X. Land ile Adi Ortaklık arasında 30.04.2012 tarihinde D., Kuzey Irak şehrinde konut binaları yapım sözleşmesi (“Toplu Konut Sözleşmesi”) imzalanmıştır. Toplu Konut Sözleşmesini X. Land’i temsilen A. A. H. (davalı H. A.), S. M. (diğer davalı S. M.) ve F. M.; Adi Ortaklığı temsilen O. A., M. A. ve S. Ö. imzalamıştır. Adi Ortaklık, Toplu Konut Sözleşmesi’ne konu işi 36 ay içerisinde tamamlamayı taahhüt etmiştir. Taraflar arasında sözleşme bedeli satış, pazarlama organizasyonu dahil toplam 124.500.000 ABD Doları, dairelerin brüt m2 satış fiyatının ortalamada 1.500 ABD Doları’nı geçmesi hâlinde 36 ay sonunda ya da iş bitiminde (hangisi önce ise) 2.500.000 ABD Doları tutarında prim ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin İngilizce, Türkçe ve Arapça olarak yazıldığı görülmektedir. Sözleşmenin yorumu ve ifasında İngilizce hâlinin esas alınacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmede sözleşme ile ilgili olan iletişimlerin Türkçe olarak yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 10. maddesinde sözleşmeden doğacak ihtilafların çözümü için M. A. H. ile M. E. E.’nin hakemlik yapacağı kararlaştırılmıştır. (Toplu Konut Sözleşmesi ve AVM Sözleşmesi birlikte bundan böyle “sözleşmeler” olarak anılacaktır.)
10. Sözleşmelerin “Ödemeler” başlıklı 50. maddesinde yüklenici Adi Ortaklık’a avans ödemesi yapılacağı, Adi Ortaklık tarafından F. P. Ltd. Şti.’ye teminat senedi verileceği kararlaştırılmıştır.
C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR
11. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için aşağıdaki soruların yanıtlanması gerekmektedir:
a. Somut uyuşmazlıkta TTK m. 195 ve devamında düzenlenen nitelikte bir şirketler topluluğu var mıdır?
b. Somut uyuşmazlıkta şirketler topluluğu bulunduğu kabul edilirse, bu şirketler topluluğunda davalı F. P. Ltd. Şti.’nin hâkim şirket sıfatı var mıdır?
c. Somut uyuşmazlıkta Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 105 / f. 1 çerçevesinde bir şirketler topluluğu var mıdır? Varsa H. A. hâkim teşebbüs sıfatına sahip midir?
d. Eğer F. P. Ltd. Şti. hâkim ortak sıfatına sahip olsa idi veya H. A. hâkim teşebbüs sıfatına sahip olsa idi TTK m. 209 uyarınca güvenden doğan sorumluluğunun şartları ne olurdu?
e. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ne demektir? Böyle bir iddia ile dava açılıyorsa öncelikle tüzel kişilik aleyhine mi dava açılması gerekir?
f. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiği iddiası ile bir dava açıldığında davacının ispat külfetinin kapsamı nedir?
g. H. A. veya F. P. Ltd. Şti.’nin üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden sıfatı ile sorumluluğuna gidilebilmesi mümkün müdür?
D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
I. Somut uyuşmazlıkta TTK m. 195 ve devamında düzenlenen nitelikte bir şirketler topluluğu var mıdır?
12. Türk Ticaret Kanunu’nun 195 ve devamı maddelerinde şirketler topluluğu düzenlenmiştir. TTK m. 195 / f. 4, cümle 1’e göre:
“Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur.”
13. Doktrinde bir görüşe göre en küçük topluluğun varlığı için hâkim ortaklığın en az iki bağlı ticaret ortaklığının bulunması gerekir(1) .
14. Bu hüküm ve doktrindeki bu tespit çerçevesinde somut uyuşmazlığa bakıldığında şu değerlendirmenin yapılması gerekir. Davalılar vekilinin açıklamalarına göre dava dışı X. Land’in 3 hissedarı bulunmaktadır. Bunlar %45 hisse oranıyla G. Company, %30 hisse oranıyla W. Company ve %25 hisse oranıyla S. Company’dir.
15. O hâlde X. Land’de hâkim ortağın G. Company olduğu açıktır. Eğer G. Company’e bağlı bir tane daha ticaret ortaklığı varsa o zaman bir şirketler topluğunun varlığından söz edilebilir.
II. Somut uyuşmazlıkta şirketler topluluğu bulunduğu kabul edilirse, bu şirketler topluluğunda davalı F. P. Ltd. Şti.’nin hâkim şirket sıfatı var mıdır?
16. Yukarıda da belirttiğimiz üzere X. Land’de hâkim ortak sıfatına sahip olan G. Company’dir. F. P. Ltd. Şti.’nin bu şirkette hiçbir payı bulunmamaktadır. O hâlde TTK m. 195 ve devamındaki hükümlerden yola çıkarak ve TTK m. 209’daki hükmün varlığından hareket ederek F. P. Ltd. Şti.’ye herhangi bir sorumluluk isnat edilebilmesi zaten mümkün değildir. Zira davalı F. P. Ltd. Şti. bir şirketler topluluğuna dahil değildir.
17. Eğer davacılar, F. P. Ltd. Şti.’nin ve X. Land’in birlikte bir şirketler topluluğuna dahil olduğu iddiasında ise o zaman bu iki şirketin dışında bir üçüncü şirketin mevcut olduğunu ve bu üçüncü şirketin her iki şirket üzerinde hâkimiyete sahip olduğunu ispat etmelidir. Ancak, bu durumda da davacılar, X. Land’in borçları için TTK m. 209 çerçevesinde şartları varsa ancak hâkim şirketin sorumlu olduğunu iddia edebilir. Yani bu durumda da F. P. Ltd. Şti.’nin sorumluluğundan söz edilmesi mümkün olamaz.
III. Somut uyuşmazlıkta Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 105 / f. 1 çerçevesinde bir şirketler topluluğu var mıdır? Varsa H. A. hâkim teşebbüs sıfatına sahip midir?
18. Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 105. maddesinin 1. fıkrası “topluluğu” şu şekilde tanımlamıştır:
“Kanunun 195 inci maddesinin dördüncü fıkrası anlamında, bir şirketler topluluğu, bir ticaret şirketi ile buna doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan en az iki ticaret şirketinden meydana gelir. Ticaret şirketi olmayan bir teşebbüse, doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan ticaret şirketleri sayısının ikiyi aştığı durumlarda da Kanunun 195 inci maddesinin beşinci fıkrası anlamında şirketler topluluğu meydana gelir ve teşebbüs topluluğun hâkimi olur. Hâkim şirket ana şirket, bağlı şirketler ise yavru şirket konumundadır.”
19. Görüldüğü üzere hükmün ikinci cümlesine göre H. A.’ya bağlı ikiden fazla ticaret şirketi varsa bu şirketlerin bir şirketler topluluğu oluşturması mümkündür ve H. A. da bu ihtimalde bu şirketler topluluğunun hâkimi olacaktır. Somut uyuşmazlığa bu ilkeler ışığında bakıldığında dosya içindeki belgelerle sınırlı olarak yapılan incelemede görünen şudur: H. A., G. Company isimli şirketin sadece %47 hissesine sahiptir. H. A., F. P. Ltd. Şti.’de ise %80 hisseye sahiptir. O hâlde H. A.’nın G. Company’deki bu hisse oranına rağmen şirket üzerinde doğrudan veya dolaylı olarak ayrıca bir hâkimiyete sahip olduğu ispatlanmadıkça ve yine H. A.’ya bu iki şirketin dışında doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bir üçüncü şirketin varlığı ispat edilmedikçe, TTK m. 195 çerçevesinde bir şirketler topluluğunun varlığından söz edilemez; dolayısıyla H. A.’nın bir şirketler topluluğunun hâkimi olduğundan da söz edilemez.
IV. Eğer F. P. Ltd. Şti. hâkim ortak sıfatına sahip olsa idi veya H. A. hâkim teşebbüs sıfatına sahip olsa idi TTK m. 209 uyarınca güvenden doğan sorumluluğunun şartları ne olurdu?
20. Hemen yukarıda yaptığımız değerlendirmelerde F. P. Ltd. Şti.’nin bir şirketler topluluğunda hâkim ortaklık sıfatına sahip olmadığını, H. A.’nın da bir şirketler topluluğunda hâkim teşebbüs sıfatına sahip olmadığını ortaya koymuş bulunuyoruz. Bu başlık altında bir an için aksinin ispat edildiğini kabul edelim ve F. P. Ltd. Şti.’nin ya da H. A.’nın X. Land’in borçlarından sorumlu kılınabilmesi için TTK. m. 209’un ne gibi şartlar aradığını inceleyelim.
21. Öncelikle belirtmek gerekir ki anılan hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur.”
22. Doktrinde Poroy / Tekinalp / Çamoğlu’nun da isabetle belirttiği üzere Türk Ticaret Kanunu m. 209’un uygulama alanı bulması için şu şartların gerçekleşmiş olması gerekir(2) : 1. Türk Ticaret Kanunu anlamında bir topluluk mevcut olmalıdır, 2. Topluluk itibarlı olmalıdır, 3. Topluluğun itibarı toplumda veya tüketicide ona güven veren bir düzeye ulaşmış olmalıdır, 4. Bu itibar hâkim ortaklık tarafından kullanılmalıdır (isnat edilebilirlik şartı), 5. Kullanma sebebiyle bir veya bazı kişiler illiyet bağı çerçevesinde zarar görmüş olmalıdır.
23. TTK. m. 209’un gerekçesinin incelemekte olduğumuz sorunla ilgili kısmı aynen şu şekildedir(3) :
“… Türkiye bu hüküm ile, Avrupa öğretisinde çoğunluk tarafından savunulan güven kavramının önemli bir uygulamasını oluşturan ve İsviçre Federal Mahkemesinin Wibru / Swissair kararı (BGE 120 II 331) ile kabul edilen şirketler topluluğunun (konzern’in) toplumda veya tüketicide yarattığı güvenden doğan sorumluluğu kanunen düzenleyen ilk ülkedir. Sorunun özel ve dar bir şekilde görünüşü “patronaj açıklaması”dır. Hükmün amacı bir şirketler topluluğu bağlamında hâkim şirketin toplumda veya daha dar bir çevre olan tüketicide yarattığı güveni kullandığı takdirde bu kullanmanın sonuçlarını yüklenmesini sağlamaktır.
Bağlı şirketler çoğu kez üyesi oldukları şirketler topluluğunun adını şirket kırtasiyesinde, ilân ve özellikle reklamlarda zikretmekte, bu yolla kendilerine müşteri bağlamakta, ticarî menfaat sağlamaktadır. Adı anılan şirketler topluluğunun toplumda yüksek itibarı haiz olduğu durumlarda bu kazanç yüksek olmaktadır.
Kullanılan topluluk adına güvenerek halkın veya daha dar anlamda tüketicinin bağlı şirkete yönelmesinin ve bağlı şirketin pazar payının yükseltilmesinin temelinde, o topluluğun üyesi olan şirketin, dürüst hareket edeceği, verdiği bilgilerin ve kamuya açıklanan tablo ve belgelerinin gerçeği yansıttığı, teknolojinin üstün, kalitenin iyi ve her şeyin gereği gibi olduğu inanç ve güveni vardır. İtibarın kullanılması ise, somut olaya göre belirlenir. Kullanılma için adın zikredilmesi, topluluk logosunun kullanılması şart değildir. Tablo, bilgi, kalite vs. güvene uymuyor ise adının kullanılmasına sesini çıkarmayan hâkim şirket sonuçtan sorumlu olmalıdır. Bu sebeple sorumluluğun merkez şartı, “itibarın kullanılmasıdır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa “mensubiyet”, sorumluluğu doğurmaz.
Her şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir. Bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da, somut olaya göre belirlenir. …”
24. Görüldüğü gibi hükmün gerekçesinde de vurgulandığı üzere hâkim şirketin veya hâkim teşebbüsün güven sorumluluğunun en önemli şartı hâkim şirketin itibarını kullanmış olmasıdır. O hâlde bu noktada itibarın kullanılmasından ne anlaşılması gerektiğine değinilmesi isabetli olacaktır.
25. Bu noktada meseleyi “Türk İsviçre ve Alman Hukuklarında Şirketler Topluluğuna Güvenden Doğan Sorumluluk” isimli monografik çalışmasında (doktora tezinde) ele alan Yılmaz’ın açıklamalarına işaret etmek isteriz(4) :
“… “İtibarın kullanılması” ile ne kastedildiği Tasarı’da açıklanmamıştır. Daha önce de ifade edildiği gibi, hâkim şirket sadece, davranışlarıyla kendi tavır ve sorumluluğuna ilişkin olarak bağlı şirketin mevcut veya potansiyel sözleşme partnerleri nezdinde somut beklentiler uyandırıp, ardından bu beklentileri dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde boşa çıkarması durumunda güven sorumluluğu esasları uyarınca sorumlu tutulabilir. Bağlı şirketin alacaklıları somut olayda her ne kadar, o topluluk mensubu olan şirketin, dürüst hareket edeceği, teknolojisinin üstün, kalitenin iyi ve her şeyin gereği gibi olduğu inanç ve güveni ile hareket etseler de, sorumluluğun doğumu açısından duyulan bu soyut güven yeterli değildir. Sorumluluğun temelini teşkil eden güven olgusu, hâkim şirketin kendisine yönelik yüksek düzeyde güven uyandırmaya elverişli davranış veya beyanlarıyla yaratılmaktadır. Hâkim şirketin kendisine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya elverişli davranış veya beyanları olmaksızın, yalnızca bağlı şirketin topluluk mensubu olmasına duyulan güven, hukuk düzeni tarafından korunmaz. Dolayısıyla, burada itibarın kullanılmasıyla, hâkim şirketin, bağlı şirketin mevcut veya potansiyel sözleşme partnerleri nezdinde, kendisine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya, somut beklentiler uyandırmaya elverişli davranış veya açıklamalarda bulunması kastedilmektedir. Nitekim, hükmün gerekçesinde de; “sorumluluğun merkez şartı “itibarın kullanılması”dır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa “mensubiyet” sorumluluğu doğurmaz” açıklaması yapılarak, bu husus belirtilmiştir. …”
26. Benzer şekilde doktrinde Okutan Nilsson da güven sorumluluğuna ilişkin aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(5) :
“… Bunun yanı sıra, güven sorumluluğunun doğması için aranan unsurlar şöyle sıralanabilir: Üçüncü kişide güven uyandırabilecek aktif veya pasif davranışlarda bulunulması ve bu davranışların güvenilen kişiye isnat edilebilmesi; üçüncü kişinin iyiniyetli ve duyduğu güvenin haklı olması, diğer bir deyişle kendisinden beklenebilecek objektif özen ve dikkati göstermiş olması; üçüncü kişinin bu güvene dayanarak bir tasarrufta bulunması, yani duyduğu güvenin kendi davranışlarına etki etmesi; güvenilen tarafın, kendi üzerine düşen koruma yükümlülüğünü veya kendisinden beklenen davranışı kusurlu olarak ihlal etmesi ve bu ihlal nedeniyle bir zararın oluşması. Ayrıca sorumluluğun makul ölçülerle sınırlandırılması açısından, güvenilen kişinin kendi davranışlarının sonuçlarını öngörebilir olması da gerekmektedir. …”
27. İsviçre Federal Mahkemesi de bugün doktrinde güven sorumluluğunun kabul görmesine neden olan “Swissair” kararında güven sorumluluğunun şartlarına ilişkin olarak aynen şu tespitlerde bulunmuştur(6) :
“… Ana şirketin konsern davranışına ilişkin olarak uyandırılan güven, bazen sözleşme ve haksız fiil sorumluluğunun bulunmadığı durumlarda da bir sorumluluk sebebi oluşturabilir. Bu durum, culpa in contrahendo sorumluluğuna ilişkin ilkelerin genelleştirilmesinden ortaya çıkmaktadır. Federal Mahkeme içtihatları ve öğretideki baskın görüşe uygun olarak, culpa in contrahendo özel bir sorumluluk kaynağı olarak kabul edildiğinde, nitelik itibarıyla benzer durumlarda da, aynı şekilde sorumluluk hukuku açısından gerekli korumanın sağlanması gerekir. Culpa in contrahendo sorumluluğunun temelini teşkil eden, tarafların belirli, karşılıklı sadakat yükümlülüklerinin dayanağını oluşturan sözleşme görüşmeleri ilişkisi, genel bir hukuk figürünün görünüm şekli olarak anlaşılmalıdır. Konsern ilişkisinde, konsernin güvenilirliği ve kredibilitesi konusunda uyandırılan güven, sözleşme görüşmelerinde bulunan tarafların karşılıklı açıklamalarının doğruluğu, ciddiyeti ve eksiksiz olduğu yönünde birbirlerine duydukları güven kadar korunmaya değerdir. Ana şirket tarafından yapılan açıklamalar, yavru şirketin sözleşme partneri nezdinde böyle bir güven yarattığında, ana şirketle yavru şirketin sözleşme partneri arasında sözleşme görüşmeleri ilişkisine benzer özel bir hukukî ilişki oluşur. Bu ilişkiden kaynaklanan, dayanağını dürüstlük kuralının oluşturduğu koruma ve aydınlatma yükümlülüklerinin ihlâli ise, ana şirketin tazminat yükümlülüğü sonucunu doğurur. Ancak, konserne duyulan güvenden doğan sorumluluk, culpa in contrahendo sorumluluğunda olduğu gibi, sıkı koşullara tâbi tutulmalıdır. Çünkü, nasıl sözleşme görüşmeleri sırasında herkes kural olarak kendi çıkarlarını bizzat gözetmek zorundaysa ve çıkarlarının karşı tarafça gözetileceğine güvenerek hareket edemezse; aynı şekilde, bir yavru ortaklığın sözleşme partneri de onun kredibilitesi hakkında kural olarak bizzat karar vermekle yükümlüdür. Dolayısıyla, yavru ortaklığın ödeme gücüne dair riski genel olarak, kolayca ana şirketin sırtına yükleyemez. Ana şirket, yavru şirketin başarılı olacağını garanti etmek zorunda olmadığı gibi, başarısızlığı durumunda da onun sözleşme partnerlerinin bu başarısızlık nedeniyle uğramış oldukları zararlardan doğrudan doğruya sorumlu değildir. Kendi dikkatsizliğinin ve körü körüne duyduğu güvenin veya herkes için geçerli olan ticarî risklerin gerçekleşmesinin kurbanı olan değil; sadece, haklı olarak duyduğu güven suiistimal edilen şahıs korunmaya lâyıktır. …”
28. O hâlde incelediğimiz varsayımda dahi davacıların davalıların yukarıda anılan nitelikleri haiz tutum ve davranışlar sergilediklerini ispat etmesi gerekirdi. Somut durumda, davacıların davalılara - bir an için hâkim ortaklık veya hâkim teşebbüs sıfatlarına sahip oldukları kabul edilecek olsa bile - sözleşmesel alacaklarının tahsili açısından duydukları güven soyut nitelikte kalmıştır.
29. Ayrıca belirtmek gerekir ki davacıların uyuşmazlık konusu sözleşmelere taraf olurken bu sözleşmelerin kendileri için yaratabileceği riskleri hesaba katarak hareket etmeleri gerekirdi ve bu bağlamda borçlu X. Land’in borçlarını ifa etmemesi ya da gereği gibi ifa etmemesi ihtimaline binaen gereken teminatların sağlanmasını talep etmeleri gerekirdi. Örneğin, hâkim şirketin veya hâkim teşebbüsün kefalet vermesini, garanti vermesini veya taşınmaz ya da taşınır rehni tesis etmesini sağlamaları gerekirdi. Bu teminatların kendilerine verilmemesine rağmen hâkim şirketin veya hâkim teşebbüsün güven sorumluluğuna gitmeleri güven sorumluluğun temel ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
VI. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ne demektir? Böyle bir iddia ile dava açılıyorsa öncelikle tüzel kişilik aleyhine mi dava açılması gerekir?
1. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ne demektir?
30. Tüzel kişiliğe sahip ticaret ortaklıklarının ortaklarından bağımsız ayrı bir kişiliğe ve ayrı bir malvarlığına sahip oldukları açıktır. Borçlar Hukukumuza egemen olan ilkelerden biri de borç ilişkisinin nispiliği ilkesidir. Bu ilke gereğince borç ilişkisi kural olarak sadece taraflarını bağlar. Alacaklı, borcun ifasını ancak borçludan talep edebilir. Borçlunun dışındaki üçüncü kişilerin borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle sorumluluk altına girmesi mümkün değildir.
31. Bu açıklamalar tüzel kişiler için de geçerlidir. Bir tüzel kişi, örneğin bir ticaret ortaklığı bir sözleşmeye taraf olmuş ve borç altına girmişse, alacaklı borcun ifasını ancak borçlu tüzel kişiden talep edebilir. Tüzel kişinin ortaklarının ya da yöneticilerinin tüzel kişinin borçlarından sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ise tüzel kişinin ortaklarından ayrı bir kişiliğinin bulunduğu dolayısıyla da ayrı bir malvarlığına sahip olduğu temel prensibine istisna teşkil eder. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile perde ardındaki şirket ortakları tüzel kişiliğin borçlarından şahsi olarak sorumlu hâle geleceklerdir.
32. Hukuk sistemimizde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kavramı kanun hükmü ile düzenlenmemiştir. Bununla birlikte doktrin ve Yargıtay içtihatları tüzel kişilik perdesinin kaldırılması için gereken şartların ne olduğunu belirlemiştir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının temelinde gerek doktrinde gerek Yargıtay kararlarında da isabetle belirtildiği üzere TMK m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı bulunmaktadır.
33. Nitekim doktrinde Dural / Öğüz konu ile ilgili olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(7) :
“… Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının hukuki dayanağının MK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı olduğu genellikle kabul edilmektedir. …”
34. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de T: 8.7.2014, E: 2013 / 15971 ve K: 2014 / 12971 sayılı kararında şu açıklamalarda bulunmuştur(8) :
“… Doktrindeki hâkim kanaat, tüzel kişilik kalkanının kullanılmasına, açıkça hakkın kötüye kullanıldığının (MK’nın 2. maddesi anlamında) ve adalet duygusunun zedelendiğinin tespit edildiği anlarda artık, tüzel kişilik kalkanına izin verilmemesi ve kalkanın (perdenin) kaldırılması gerektiği yönündedir. Diğer bir ifadeyle, yükümlülük ve borçtan kurtulmak için tüzel kişilik bir araç olarak kullanılıyorsa, artık perde kaldırılmalıdır. …”
2. Böyle bir iddia ile dava açılıyorsa öncelikle tüzel kişilik aleyhine mi dava açılması gerekir?
35. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının en önemli şartı öncelikle tüzel kişilik aleyhine dava açılması ve alacaklının alacağını bu yolla elde edememesidir.
36. Bu noktada meseleyi “Türk İsviçre ve Alman Hukuklarında Şirketler Topluluğuna Güvenden Doğan Sorumluluk” isimli monografik çalışmasında (doktora tezinde) incelemiş bulunan Yılmaz’ın yaptığı açıklamalara kısaca işaret etmek isteriz(9) :
“… Şirketler topluluğu ilişkisinin mevcut olduğu durumlarda tüzel kişilik perdesi kaldırılarak sorumlu kılma ile genel olarak, bağlı şirketten alacağını tahsil edemeyen şirket alacaklılarının, alacaklarını tahsil etmek amacıyla şirketin pay sahibi durumundaki hâkim şirkete başvurma hakkına sahip olmaları kastedilmektedir. Böylece, istisnaen tüzel kişi ile üyeleri arasındaki şahıs ve malvarlığı ayrılığı ilkesi uygulanmamakta ve hâkim şirket, bağlı şirketin borçlarından dolayı doğrudan doğruya sorumlu tutulmaktadır. Hâkim şirketin tüzel kişilik perdesinin kaldırılması yoluyla sorumluluğuna gidilebilmesi için, somut olayda bağlı şirketin hukuki bağımsızlığının ve ayrılık ilkesinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması hali oluşturması gerekmektedir. …”
37. Nitekim, konuyu “Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması” isimli monografik çalışmasında (doçentlik tezinde) ele alan Veliye Yanlı bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(10) :
“… Sınırlı sorumluluk ilkesi karşısında, tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak ortaklık alacaklılarına karşı ortakların sorumlu kılınması istisnai bir durum olduğu için, önce tüzel kişiye başvurma gereği vardır. … Aynı şekilde, ortaklık ile ortakların malvarlıklarının ayırdedilemeyecek ölçüde birbirine karışmış olması, alacakları ödendiği sürece üçüncü şahısları ilgilendirmeyecektir. …”
38. Yine doktrinde Yüksel de Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması konulu Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu’nda konu ile ilgili olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(11) :
“… Tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak sorumlu kılmanın niteliği ortakların şahsen sorumluluğuna gidilmesine olanak veren belirtilen nedenlerin varlığı halinde öncelikle tüzel kişiye başvurulması gerekir. …
… Sınırlı sorumluluk ilkesinin karşısında tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak ortaklık alacaklılarına karşı ortakların sorumlu kılınması istisnai bir durum olduğu için önce tüzel kişiye başvurmak gereği vardır. …”
39. Kısacası tüzel kişilik perdesinin kaldırılması için ilk şart alacaklının tüzel kişi aleyhine dava ve takip yoluna gitmesi ve alacağını tüzel kişiden tahsil edememesidir. Oysaki somut olayda, davacılar X. Land aleyhine dava açmaksızın doğrudan “hâkim grup” olarak nitelendirdikleri davalılara dava açmışlardır. Bu hususta dosya kapsamında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
40. Kanımızca X. Land aleyhine daha önce bir dava açılmaksızın, bu şirketle iktisadi veya organik bağı olduğu gerekçesiyle doğrudan doğruya davalılara karşı dava açılarak onların sorumluluğuna gidilmesi söz konusu olamaz. Tekrar vurgulayacak olursak somut uyuşmazlıkta davalılar aleyhine dava yoluna gitmeden öncelikle asıl borçlu tüzel kişi olan X. Land aleyhine dava açılması şarttır. X. Land aleyhine dava açılmadan, doğrudan doğruya ortaklar aleyhine, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiği gerekçesi ile dava açılması mümkün değildir.
V. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiği iddiası ile bir dava açıldığında davacının ispat külfetinin kapsamı nedir?
41. İster şirketler topluluğunda hâkim şirketin sorumluluğuna gidilmesi gerektiği iddia edilsin ister sıradan bir şirkette hâkim ortağın sorumluluğuna gidilmesi gerektiği iddia edilsin tüzel kişilik perdesinin kaldırılabilmesi ve bu perde kaldırıldıktan sonra tüzel kişinin ortaklarının tüzel kişiliğin borçlarından kişisel olarak yani kendi kişisel malvarlıkları ile sorumlu tutulabilmeleri için, tüzel kişinin ortaklarının TMK m. 2’deki dürüstlük kuralını ve hakkın kötüye kullanılması yasağını ihlal eden eylemlerinin bulunması şarttır. Bir diğer söyleyişle tüzel kişilik perdesinin kaldırılması için tüzel kişiliğin ortaklarının tüzel kişiyi hukuka veya borca aykırı davranışlarını gerçekleştirebilmek için bir araç olarak kullanmış olmaları gerekir.
42. Bir an için davacıların tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına ilişkin iddiaları çerçevesinde önce X. Land aleyhine dava açma yoluna gitmek zorunda olmadıkları kabul edilecek olsa bile, davacıların davalıların X. Land tüzel kişiliğini ne şekilde haksız çıkarlarına alet ettiklerini, ne şekilde tüzel kişilik perdesinin (tüzel kişilik kalkanının) arkasına sığınarak haksız menfaatler elde ettiklerini ispat etmesi gerekir.
43. Gerçekten de doktrinde Yılmaz, tüzel kişilik perdesinin kaldırılabileceği durumlar ile ilgili olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(12) :
“… tüzel kişilik perdesini kaldırmak, tüzel kişiliğin kalkan olarak kullanıldığı her olaya otomatik olarak uygulanacak bir yol değildir. … Tüzel kişilik kalkanının sorumluluğu sınırlandırmak için kullanılması doğaldır. … tüzel kişilik zaten sorumluluğu sınırlandırmak için vardır. … Kanaatimizce, tüzel kişilik kalkanının kullanılmasına, açıkça hakkın kötüye kullanıldığının (MK. md. 2 anlamında) ve adalet duygusunun zedelendiğinin tespit edildiği anda, … yükümlülük ve borçlardan kurtulmak için tüzel kişilik araç olarak kullanılıyorsa, araç olarak kullanıldığının tespit edildiği anda perde kaldırılmalıdır. …”
44. Nitekim, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin T: 30.3.2015, E: 2014 / 15725 ve K: 2015 / 4381 sayılı kararında da bu görüşü destekler nitelikteki şu ifadelere yer verilmiştir(13) :
“… Doktrindeki hâkim kanaat, tüzel kişilik kalkanının kullanılmasına, açıkça hakkın kötüye kullanıldığının (MK. 2. maddesi anlamında) ve adalet duygusunun zedelendiğinin tesbit edildiği anlarda artık, tüzel kişilik kalkanına izin verilmemesi ve kalkanın kaldırılması gerektiği yönündedir. Diğer bir ifadeyle, yükümlülük ve borçtan kurtulmak için tüzel kişilik bir araç olarak kullanılıyorsa, artık perde kaldırılmalıdır. …”
45. Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında şu değerlendirmenin yapılması gerekir. Davacıların, davalıların kişisel sorumluluğuna gidebilmesi için onların X. Land tüzel kişiliğini ne şekilde kötüye kullandıklarını ve bu şirket tüzel kişiliğini ne şekilde kendi haksız çıkarlarına alet ettiklerini ispatlamaları gerekir. Bir diğer söyleşiyle davacıların davalıların X. Land tüzel kişiliğini kendileri bakımından ne şekilde “kalkan” olarak kullanmış olduklarını ispatlamaları gerekir. Davacılara düşen bu ispat külfetinin yerine getirilip getirilmediğinin takdiri elbette mahkemeye aittir. Ancak, kanımızca davacılar, davalıların bu yöndeki eylemlerini ispat edememişlerdir.
46. Davacılar, davalıların eylemlerinin TMK. m. 2’ye aykırı olduğunu ve bu eylemlerle birlikte bir hukukî görünüş yaratıldığını dolayısıyla da davalıların yarattıkları bu hukukî görünüş çerçevesinde X. Land’in borçlarından sorumlu olmaları gerektiğini iddia etmişlerdir.
47. Davacılar bu bağlamda davalıların uyuşmazlığa konu sözleşmeleri X. Land’in temsilcisi olarak imzaladıklarını, gerçekte (bilgileri dahilinde) X. Land’i temsil yetkisine sahip olmadıklarını, sözleşme konusu işleri takip ettiklerini, bir kısım ödemelerin davalı şirket tarafından yapıldığını, (-bu hususa ilişkin olarak aşağıdaki diğer başlık altında daha detaylı açıklamalara yer vereceğiz-) internet sitelerinde bir şirketler topluluğu olarak kendilerini tanıttıklarını ve davalıların e-posta yazışmalarında “CC” yani bilgi için satırına konulduklarını belirtmişlerdir.
48. Davalıların bu eylemlerinin X. Land tüzel kişiliğini kötüye kullandıkları anlamına gelip gelmeyeceğini aşağıdaki başlıklar altında irdelemek yerinde olacaktır. Şöyle ki:
a. Davacının, davalılardan H. A.’nın X. Land’ i temsile yetkili olmadığı iddiası, tek başına, davalı H. A.’nın tüzel kişilik kalkanını kendisine hukuka aykırı şekilde çıkar sağlayacak bir biçimde kullandığını göstermeye yeterli midir?
49. Bir kişi bir şirketi temsile yetkili ise, bu kişinin o şirket ad ve hesabına hareket ederek imzaladığı sözleşmenin temsil olunan şirketi bağlayacağı açıktır. Eğer temsilci olarak hareket eden kişinin bu konuda hiçbir yetkisi yoksa sözleşmenin temsil olunanı bağlaması mümkün değildir. Ancak sözde temsil olunan, yetkisiz temsilcinin yaptığı bu sözleşmeye onay vermişse, o zaman sözleşme temsil olunanı bağlar. Bu icazet açık veya örtülü olabilir (TBK m. 46).
50. Somut olayda davacılar, H. A.’nın X. Land’i temsil yetkisi olmadığını iddia etmişler ise de X. Land sözleşmeden doğan borçlarını kısmen dahi olsa ifa ederek bu sözleşmeye onay vermiştir. Uyuşmazlık esasen X. Land’in bu sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmediği ve bu borçlardan H. A.’nın sorumlu olması gerektiği iddiasından kaynaklanmaktadır. Eğer X. Land, H. A. tarafından yetkisiz bir biçimde yapıldığı iddia edilen bu sözleşmeye onay vermese idi, ancak o zaman yetkisiz temsilci olarak hareket ettiği iddia edilen H. A. sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle sorumluluk altına girebilirdi. Bu durumda da H. A., karşı tarafın kural olarak sözleşmenin geçersizliği nedeni ile uğradığı menfi zararları gidermekle yükümlü olurdu. Bu ihtimalde H. A. kusurlu ise ve hakkaniyet de gerektiriyorsa karşı tarafın uğradığı diğer zararları da (müspet zararları da) gidermekle de yükümlü tutulabilirdi (TBK m. 47).
51. Eğer davacılar, X. Land ile yapılan sözleşmenin gerçekte tarafının H. A. olduğunu veya F. P. Ltd. Şti. olduğunu iddia ediyorsa, bu iddia bir “tarafta muvazaa” ya da “inançlı işlem” iddiası olarak nitelendirilmek zorundadır. Bu durumda da davacıların bu iddialarını kural olarak kesin delillerle (yani senede karşı senet kuralı çerçevesinde örneğin senetle) ispatlaması gerekir (HMK m. 201). Dosya içindeki deliller arasında böyle bir delile rastlanmamıştır.
b. Şirketler topluluğuna dahil bir şirketin, topluluğa dahil bir diğer şirketin borcunu ödemiş olması TMK m. 2’ye aykırı bir davranış olarak nitelendirilebilir mi?
52. Bilindiği üzere borçlar hukukumuza egemen olan ilkelerden en önemlisi borç ilişkisinin nispiliği ilkesidir. Borç ilişkisi sadece borçlu ile alacaklı arasında bir hukukî zincir yaratır. Alacaklı, borcun ifasını ancak ve ancak borçludan talep edebilir. Ancak, bir üçüncü kişinin borçlunun borcunu ifa etmesi mümkündür. Nitekim Türk Borçlar Kanunumuzun “şahsen ifa zorunluluğunun olmaması” kenar başlığını taşıyan 83. maddesine göre:
“Borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.”
53. Görüldüğü üzere hüküm, borcun bizzat borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati bulunmadığı sürece borcun üçüncü şahıs tarafından ifasının mümkün olduğunu kabul etmiştir. Borcun üçüncü şahıs tarafından ifasının mümkün olduğu hâllerin başında da para borçları gelir.
54. Somut uyuşmazlıkta da borçlu X. Land’in borcunun bir miktar para borcu olduğu dolayısıyla da borcun üçüncü kişi tarafından ifasının mümkün olduğu açıktır. O hâlde TBK m. 83 gereğince borçlu X. Land’in borcunun bir üçüncü kişi tarafından ödenmesi mümkündür. Bu değerlendirmeler şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerinin borçlarını ödemeleri hâli için de geçerlidir. Yani X. Land’in borcunun aynı şirketler topluluğuna dahil olan bir diğer şirket tarafından ödenmesi mümkündür. Bu ödemeler ödemeyi yapan şirketi veya onun hâkim ortağı olan kişiyi borçlu X. Land’in tüzel kişiliğini kötüye kullandığını göstermeye yetmez.
c. Davalıların internet sitesinde kendilerini şirketler topluluğu olarak tanıtmaları hukuka aykırı bir eylem olarak nitelendirilebilir mi?
55. Davalıların internet sitesinde … şirketler topluluğunun bir parçası olduklarının açıklanması da hukuka aykırı bir eylem olarak nitelendirilemez. Bir diğer söyleyişle böylesine tanıtım amaçlı yapılan açıklamalar X. Land unvanlı şirketin bir kalkan olarak kullanıldığını göstermeye yetmez.
d. Bir ortağın veya yöneticinin şirketin yazışmalarını izliyor olması ya da işlerin gidişatını takip ediyor olması hukuka aykırı bir tutum olarak nitelendirilebilir mi?
56. Gerçekten de bir kişinin iki şirket arasındaki bir elektronik posta yazışmasında adının cc (carbon copy) yani bilgi için satırına yazılması onun bu yazışmadan ve işlerin gidişatından sadece haberdar edilmesini sağlar. “Bilgi için” satırındaki kişi bu yazışmanın taraflarından birinin ortağı ya da yöneticisi olsa dahi durum değişmez. “Bilgi için” satırında adı geçen şahsın (ortağın), bu yazışmaları fırsat bilerek ayrıca hukuka veya ahlaka aykırı bir eylemi bulunmadığı sürece, salt bilgi için satırında adı geçtiği gerekçesi ile yazışmayı sürdüren şirketin, yazışmanın diğer tarafını oluşturan şirkete olan borçlarından sorumluluk altına sokulması mümkün olamaz.
e. Teminat mektuplarının muhatabının F. P. Ltd. Şti. olarak belirlenmesi, senetlerin lehtarının F. P. Ltd. Şti. olarak belirlenmesi X. Land tüzel kişiliğinin F. P. Ltd. Şti. tarafından bir kalkan olarak kötüye kullanıldığı anlamına gelir mi?
57. X. Land’in taraf olduğu borç ilişkisinde yüklenicinin sağladığı teminat mektuplarının muhatabının veya tanzim ettiği senetlerin lehtarının F. P. Ltd. Şti. olarak belirlenmesi F. P. Ltd. Şti.’nin ancak finansman sağladığını ve bu finansmanın geri dönüşünün riskinin yine F. P. Ltd. Şti. tarafından üstlenileceğini gösterir. Zira F. P. Ltd. Şti. X. Land’e finansman sağlamış olabilir ve yüklenici borcunu ifa etmediğinde sağladığı finansman nedeniyle bizatihi zarara uğrayacak olan F. P. Ltd. Şti. olabilir. Gerçekten de bir şirketin (somut olayda X. Land’in) iş sahibi sıfatıyla taraf olduğu bir sözleşmede bir yüklenici şirket bir inşaat yapacaksa ve iş sahibi şirketin bu inşaatın finansmanını sağlaması bizzat mümkün değilse, bu finansmanı bir başka şirket de sağlayabilir. Böyle bir durumda inşaatı yapma eseri teslim etme borcunun gereği gibi ifa edilmemesinin en büyük riski inşaatın yapımı için finansman sağlayan şirketin üzerinde olacaktır. Onun da sağladığı bu finansman sebebiyle uğrayabileceği zararın giderilmesi için borcun ifa edilmemesi ihtimalinde bankaca ödenecek tazminatın doğrudan doğruya kendisine ödenmesi için müteahhit tarafça sağlanacak banka teminat mektuplarının kendisine hitaben düzenlenmesini ya da müteahhit tarafça düzenlenecek senetlerde lehtar olarak kendisinin belirlenmesini istemesi hukuka ya da dürüstlük kuralına aykırı değildir.
VI. H. A. veya F. P. Ltd. Şti.’nin üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden sıfatı ile sorumluluğuna gidilebilmesi mümkün müdür?
58. Dosya içinde H. A. veya F. P. Ltd. Şti.’nin imzaladığı, onların TBK m. 128 hükmü çerçevesinde sorumluluğuna neden olacak ayrı bir üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesine yani X. Land’in fiilini taahhüt sözleşmesine rastlanmamıştır.
59. Dosya içindeki sözleşmeler de tarafımızca incelenmiş ve bu sözleşmelerin metinlerinde yine H. A. veya F. P. Ltd. Şti. tarafından üçüncü kişinin fiilini taahhüt yani X. Land’in fiilini taahhüt olarak nitelendirilebilecek bir sözleşme hükmüne de rastlanmamıştır.
60. Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 603. maddesi gereğince kefaletin şekline ilişkin kurallar gerçek kişilerce verilen kişisel teminatlara da uygulanır. Dolayısıyla 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Borçlar Kanunumuza göre bir gerçek kişi, üçüncü kişinin fiilini taahhüt ederse bu sözleşmenin kefalet sözleşmesinin geçerliliği için öngörülen kurallara göre kurulması gerekir (TBK m. 583). Somut olayda davacılar, uyuşmazlığa neden olan sözleşmelerin kurulduğu tarih itibariyle davalıların üçüncü kişinin fiilini taahhüt ettiğini iddia ettiğine göre, varlığı iddia edilen bu sözleşmelerin şekline o tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun uygulanması gerekecektir. Zira 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun m. 1, cümle 1 uyarınca Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
61. Uyuşmazlık konusu sözleşmelerin imzalandığı tarih itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’na göre üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi, teminatı veren kişi ister gerçek kişi olsun ister tüzel olsun herhangi bir sıhhat şekline tabi değildi. Dolayısıyla davacılar, H. A. veya F. P. Ltd. Şti. tarafından bu yönde bir sözleşme yapıldığını ancak bu sözleşmenin sözlü şekilde kurulduğunu iddia edebilir. Ancak, bu ihtimalde de davacıların bu iddialarını senetle (kesin delil ile) ispatlamak zorunda olacakları açıktır. Zira varlığı iddia edilen üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmelerinin değeri 2.590 TL’yi geçmektedir (HMK m. 200 ve Ek madde 1).
E. SONUÇ
Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:
1. Davalı H. A. ve F. P. Ltd. Şti.’nin hâkim teşebbüs veya hâkim ortaklık sıfatıyla TTK m. 209 çerçevesinde sorumlu tutulabilmeleri için gereken şartlar gerçekleşmemiştir. Zira her şeyden önce davalılar, hâkim ortaklık veya hâkim teşebbüs sıfatına sahip değildir.
2. Davalıların tüzel kişilik perdesinin kaldırılması suretiyle sorumlu kılınmaları için öncelikle tüzel kişi aleyhine dava açılması ve alacağın tüzel kişiden tahsil edilememesi gerekir.
3. Bir an için tüzel kişilik aleyhine bir dava açılması gerekmediği kabul edilecek olsa dahi davalıların sorumluluğuna gidilebilmesi için onların X. Land tüzel kişiliğini kendi hukuka veya ahlaka aykırı çıkarları için kalkan olarak kullanmış olduklarının ispat edilmesi gerekir.
4. Davalıların TBK m. 128 hükmü çerçevesinde sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Zira davalılar ile davacılar arasında davalıların X. Land’in fiillerini taahhüt ettiklerini gösteren bir sözleşme bulunmamaktadır.
Saygılarımla.
BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN KARARI
(T: 17.07.2019, E: 2016 / 1052, K: 2019 / 728)
“… davacılar vekilleri … UYAP sistemi üzerinden gönderdiği 18/06/2019 tarihli dilekçe ile davadan feragat ettikleri beyan edilmiş, davalı … vekili UYAP üzerinden gönderdiği 18.06.2019 tarihli dilekçe ile, davacılar vekili tarafından gönderilen feragati kabul ettiklerini, davadan feragat edilmesi sebebiyle herhangi bir vekalet ücreti veya yargılama gideri talep etmedikleri bildirilmiş olmakla yargılamanın uzamaması bakımından duruşma günü beklenmeksizin dosya resen ele alınmış aşağıdaki şekilde feragat nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Feragat nedeniyle davanın reddine …”
* Bu hukukî mütalaa 22.03.2018 tarihinde kaleme alınmıştır.
(1) Reha Poroy / Ünal Tekinalp / Ersin Çamoğlu; Ortaklıklar Hukuku, 13. Bası, İstanbul, 2017, s: 690, no: 2004a.
(2) Poroy / Tekinalp / Çamoğlu, age, s: 789 vd.
(3) http://www2.tbmm.gov.tr / d22 / 1 / 1-1138.pdf, e.t: 20.03.2018.
(4) Asuman Yılmaz; Türk İsviçre ve Alman Hukuklarında Şirketler Topluluğuna Güvenden Doğan Sorumluluk, İstanbul, 2010, s: 308.
(5) Gül Okutan Nilsson; Şirketler Topluluğuna Güvenden Doğan Sorumluluk, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2013 / 2, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Saygı Sempozyumu, İstanbul, 26 Ekim 2013, s: 37.
(6) İsviçre Federal Mahkemesinin BGE 120 II 331 numaralı kararı için bkz, Yılmaz, age, s: 167-169.
(7) Mustafa Dural / Tufan Öğüz; Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul, 2017, s: 214.
(8) Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
(9) Yılmaz, age, s: 151-152.
(10) Veliye Yanlı; Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, İstanbul, 2000, s: 84.
(11) Kemalettin Yüksel; Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, İstanbul, 02.02.2008, s: 271.
(12) Lerzan Yılmaz; Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, İstanbul, 02.02.2008, s: 256.
(13) Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.